臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度金訴字第79號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 莊斐翔
選任辯護人 蘇文斌律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字
第3606號），本院判決如下：
主 文
莊斐翔犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，並於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰肆拾玖元沒收。
犯罪事實
一、莊斐翔明知非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內 外匯兌業務，竟基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意，在嘉 義市東區住處內，以○○拍賣網站帳號「000000」號，刊登 「微信服務○○○服務錢包儲值充值諮詢...」等訊息，向 瀏覽該網頁之不特定人表示可代臺灣地區客戶在「○○○」 網站儲值，而有需求之客戶即可透過○○拍賣網站與莊斐翔 談妥兌換人民幣金額及匯率，客戶下標後按所談妥之金額及 匯率換算為新臺幣，由客戶支付予○○拍賣網站所提供之虛 擬帳號，經莊斐翔確認收到客戶匯入金額至前開虛擬帳號後 ，再代客戶在○○○網站儲值，經雙方交易完成並確認無誤 後，再由○○拍賣網站將虛擬帳號內之款項匯入莊斐翔所有 之台北富邦商業銀行嘉義分行000-000000000000號帳戶（下 稱台北富邦銀行帳戶），而以此方式經營臺灣地區與大陸地 區間之匯兌業務。適有真實姓名年籍不詳於○○拍賣網站帳 號為「000000000」之成年人，因有換匯需求，於民國107年 11月11日、24日，與莊斐翔取得聯繫，並約定以1比5之匯率 兌換人民幣4020元（即新臺幣【下同】2萬100元），且下標 ○○拍賣網頁，嗣有花○○及徐○○因遭他人詐騙，而分別 匯款1萬元、1萬100元至莊斐翔與上開成年人交易之○○拍 賣網頁所提供之虛擬帳號（000-0000000000000000、000-00 00000000000000），莊斐翔因而於107年11月11日、24日至 ○○○網站充值人民幣2020元、人民幣300元、人民幣1700 元，而前開2萬100元遂撥款至被告之前開台北富邦銀行帳戶 ，然花○○、徐○○因察覺受騙而報警，而查悉上情。二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢 察官簽分偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。經查，被告莊斐翔、辯護人及檢察官對 於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均表示同 意作為證據（見本院卷第51至53頁、第83頁），而經本院審 酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為 本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力 。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法 定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應 具證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告莊斐翔於警偵及本院均坦承不諱， 另有證人花○○、徐○○於警詢之證述，及被告所有之台北 富邦銀行帳戶基本資料、交易明細、○○○○有限公司107 年12月18日○○○○字第0181218008E號函；○○拍賣網站 訂單翻拍照片、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、桃園 市政府警察局桃園分局青溪派出所受理詐騙帳戶通報警示簡 便格式表、金融機構聯防機制通報單、LINE對話翻拍照片等 在卷可稽（警卷第25至28頁、第30頁、第35至38頁、第48至 51頁、第55至57頁、第63頁、第65頁），足認被告上開任意 性之自白核與事實相符，堪予採信，本案事證已臻明確，被 告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非 銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或 辦理國內外匯兌業務」，同法第125條並就違反上開規定 者，設有處罰明文，上開條文所謂之「匯兌業務」，係指 行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特 定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付 ，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之 行為，而「國內外匯兌」，則係謂銀行利用與國內異地或 國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等 ，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現 金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債 權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務 ，舉凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差 ，亦不論於國內或國外為此行為，均符合前開銀行法條文
所稱「匯兌業務」之規定，凡資金款項，皆得為匯兌業務 之客體，並無法定貨幣或外國貨幣等之限制（最高法院95 年度台上字第5910號判決意旨參照）。查被告係接受臺灣 地區客戶委託，將客戶匯入之新臺幣按匯率折算人民幣後 ，匯入客戶指定之帳戶，其中○○○網站係擔保○○網拍 賣網站交易所設之機制，以人民幣購買、儲值○○○點數 後，如通過實名認證，仍可自該帳戶領回現金人民幣，足 認「○○○」點數具有資金款項性質，並無疑義，揆諸前 開說明，被告所從事者，顯係匯兌業務無訛。是核被告所 為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯 兌業務之規定，而涉犯同法第125條第1項前段之非法經營 銀行業務罪。
（二）又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之 行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定 時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認 為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法 內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或 收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業 務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者。而銀行法第 29條第1項規定所稱「辦理銀行匯兌業務」，本質上即屬 持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為 人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念， 符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一 罪關係（最高法院102年度台上字第4459號判決要旨參照 ）。本案被告如犯罪事實欄一所示之犯行，依社會客觀通 念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬集合犯之實質 上一罪，附此敘明。
（三）刑之減輕
1.本案係證人花○○、徐○○遭他人詐騙而向員警報案，經 員警通知被告到場說明詐欺案件時，被告自行提出微信內 涉及本案犯罪事實之相關內容，員警始知悉被告可能涉犯 銀行法一情，有本院電話記錄表在卷可憑（本院卷第69頁 ）。足認被告於犯罪後，係在未被有偵查犯罪職權之機關 或公務員知悉本案犯罪行為前，主動向員警供出以上開方 式非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務而自首，且被告 於本院辯論終結前已自動繳交全部犯罪所得2,149元（參 最高法院108年度台上字第1901號判決意旨），有本院贓 證物品保管單存卷可參（本院卷第71頁），是被告應有銀
行法第125條之4第1項前段之適用。
2.而被告雖於犯罪後自首並於偵查中自白犯罪，惟按「自首 ，係指對於未發覺之罪，向該管公務員陳述其犯罪事實， 並接受裁判者而言；故合於自首要件者，當然包括自白之 情形在內，於依自首規定減輕其刑後，即不能再依自白之 規定，予以遞減。」（最高法院95年度台上字第5991號判 決意旨參照），是被告既已依上開銀行法第125條之4第1 項前段之自首規定減輕其刑，揆諸上開最高法院判決意旨 ，即不能再依同法同條第2項前段自白之規定，予以遞減 ，附此敘明。
3.末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最 高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而銀行法 第125條第1項前段之規定係法定刑為3年以上10年以下之 有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金之重 罪，立法意旨之所以從重訂定該條之法定刑，乃鑑於社會 上非法投資公司以高利吸引民眾投入資金，其所吸收之資 金規模，甚至不遜於地區合作社及中小企業銀行者，投資 公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金， 給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存 款之流失，更重要者係各投資公司於高利率之壓力下，大 多從事炒做股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險 偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，均有釀成金融 風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存 款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許 一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性 倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會 問題，造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經 濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投 資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受 存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌 業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌 ，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政 府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接 危害，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託
經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為 ，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之 。查本案被告從事不法匯兌次數僅有2次，且被告賺取之 犯罪所得僅有2,149元等之客觀情節觀之，與一般從事非 法吸金者相比，尚屬輕微，且難認被告主觀之惡性重大； 縱被告依前開銀行法第125條之4第1項前段規定減輕其刑 後，其法定最低度刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及 比例原則。本案確屬情輕法重，被告在客觀上顯可憫恕， 乃依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。（四）爰審酌被告不循正途將其持有之人民幣兌換為新臺幣供己 所需，為圖便利，明知非銀行業者卻辦理國內外匯兌業務 ，違反政府匯兌管理之規定，影響國家金融秩序及政府對 於資金之管制，其行為實屬不當，惟念及被告犯後自始坦 承犯行，且其為他人辦理匯兌之款項非鉅，經營時間非長 ，且已將本案獲取之匯差利益主動繳納；暨兼衡被告自陳 為研究所畢業、已婚、育有1子、從事製造業、與太太及 小孩同住、小康之經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以資懲儆。
（五）末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其因一時 失慮，而罹犯刑章，然犯後即能坦承犯行，已如前述，堪 認確有悔改之意，經此偵查程序及刑之宣告後，當知所警 惕，而無再犯之虞，本院因認前開對其所宣告之刑以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩 刑2年，以啟自新。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪 行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定 有明文。本院考量被告之犯罪情節、經濟狀況，及所涉犯 之法律，為促使其日後戒慎其行，本院認除前開緩刑宣告 外，尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法74條第2項第4款 之規定，命被告應自本判決確定之日起1年內，向公庫支 付如主文欄所示之金額，以勵自新。此部分並得為民事強 制執行名義，如其未遵循本院諭知之緩刑期間所定負擔而 情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75 條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併 予敘明。
三、沒收部分：
（一）刑法關於沒收規定於105年7月1日生效，依修正後之刑法 第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日 前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，
不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相 關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收 新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法 沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定 ，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先 適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒 收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相 關規定。而銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為： 「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人 、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得 者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 」，是本案被告行為時銀行法第136條之1已於107年2月2 日生效施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收， 自應優先適用特別法即銀行法第136條之1規定，而未予規 範之沒收部分，始回歸適用刑法沒收新制之相關規定，先 予敘明。
（二）而按銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務 ，係由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶 ，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之 匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費 或其他名目之報酬等。匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行 付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論 多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付 匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，匯兌 業者並未取得該匯付款項之事實上處分權。從而，匯兌業 者所收取之匯付款項，自非銀行法第136條之1所稱應沒收 之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」乃係匯兌業者實 際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等 不法利得，並參考刑法第38條之1第1項之立法說明採取總 額原則，不予扣除行為人從事非法匯兌之營運成本（如人 事費用），以澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因（最高法 院108年度台上字第98號判決意旨參照）。（二）查本案被告係以1比5之匯率計算匯兌人民幣之金額而收取 2萬100元，兌以人民幣4020元；而被告所為實際匯兌之日 期（107年11月11日人民幣2020元、107年11月24日人民幣 300元、人民幣1700元，且假日以週五之收盤價匯率為基 準）匯率應為4.457及4.474，有臺灣銀行歷史本行非營業 時間匯率表附卷可參（見本院卷第89至90頁），是本案之 全部犯罪所得為被告所實際收取之匯率差額為2,149元（ 經四捨五入），而被告已將該等犯罪所得全部繳交，業如
上述，是應依銀行法第136條之1規定，宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第125條之4第1項前段、第136條之1，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官姜智仁到庭執行職務中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳育霖
法 官 謝其達
法 官 方宣恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
書記官 藍盡忠
附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
, 台灣公司情報網