臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度訴字第181號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 李麗華
選任辯護人 黃逸柔律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（１
０７年度偵字第５７號），本院判決如下：
主 文
李麗華販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之○九○九三○五三九九號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹枚）、未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、李麗華基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 民國１０６年４月３日凌晨３時２３分許，以０９０９３０ ５３９９號行動電話門號為連繫工具與林家裕商定買賣第二 級毒品甲基安非他命後，李麗華遂於同日凌晨３時３０分許 ，在嘉義縣太保市華濟醫院旁之統一超商前，以新臺幣（下 同）５００元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命１包給 林家裕。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第１５９條之１至第１５９條之４之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第１５９條 第１項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第１５９條第１項及第 １５９條之５分別定有明文。查本判決後述所引用之傳聞證 據，檢察官、被告李麗華、辯護人於審判中均表示沒有意見 而不予爭執（見本院卷第１３６頁），且迄至言詞辯論終結 前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，爰依刑事訴訟法第１５９條之５規定，認該等證 據均有證據能力。
二、訊據被告固坦承有於上開時、地與證人林家裕交易５００元 價格之第二級毒品甲基安非他命１包等事實，但矢口否認有 何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。辯稱：「我交付與 林家裕的第二級毒品甲基安非他命１包市價高於５００元， 我沒有賺錢，我是請林家裕施用，我沒有營利之意圖。」等 語。惟查：
(一)被告於上開時、地與證人林家裕交易５００元價格之第二級 毒品甲基安非他命１包等情，業據被告於審理時坦認在卷（ 見本院卷第１３９至１４０頁），核與證人林家裕於警詢及 偵查中之供證情節相符（見警卷第１１頁、交查卷第１９至 ２０頁），並有通訊監察譯文在卷可考（見警卷第７３頁） ，堪以認定。
(二)販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終 無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院９３年度台上字 第１６５１號、９４年度台上字第５３１７號判決意旨參照 ）。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接 洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風 險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院１０５年 度台上字第１２８２號判決意旨參照）。查，被告與證人林 家裕於１０６年４月３日前並不熟悉，業據其２人一致供承 相符（見本院卷第１４０頁、交查卷第１９頁），足見２人 並無特殊或深厚情誼，被告應無請證人林家裕施用毒品之動 機。且依卷內通訊監察監文所示，一開始被告不願與證人林 家裕見面交易毒品，經證人林家裕央求後，被告才勉強應允 ，顯然被告對證人林家裕並無充分之信任感。此外，證人林 家裕於偵查中已明白表示：「因為１０６年４月３日交易當 天，我身上只有５００元，所以被告認為我故意少帶錢，之 後同一天上午我打了數通電話給被告想再次交易毒品，被告 就推拖拒絕。」等語（見交查卷第２０頁），可知本案之毒 品交易，被告依然在意證人林家裕所攜帶之價金不足乙情， 所以不願意與其再次交易毒品，被告著手時，顯有從中賺取 價差或量差之營利意圖無疑，只因證人林家裕身上現金不足 ，以致被告之營利目的不達而已，自不能據此反推被告無營 利意圖。
(三)綜上所述，被告所為之辯詞，不足採信。本案事證明確，被 告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第４條第２項之販賣第 二級毒品罪。被告販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度 行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施 用毒品案件，經本院以１０１年度嘉簡字第１３１５號、１ ０２年度嘉簡字第１６號、１０２年嘉簡字第２７８號、１ ０２年嘉簡字第７１３號判決分別處有期徒刑３月、５月、 ５月、６月確定，上開數罪接續執行，於１０３年４月２８ 日假釋出監付保護管束，於１０３年７月１８日假釋期滿未 經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告所 餘刑期視為執行完畢，其於受有期徒刑執行完畢後５年以內 ，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，雖應依刑法第４７條第 １項前段之規定論以為累犯，惟本院考量被告前案為自己施 用毒品之行為，與本案販賣毒品之行為罪質有別，爰不加重 其刑。又毒品危害防制條例第１７條第２項規定，犯第４條 至第８條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓 勵是類犯罪嫌疑人或被告自白、悔過，並期訴訟經濟、節約 司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就 該犯罪事實未曾詢問，且檢察事務官或檢察官於該案起訴前 亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情 形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外， 一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一 不可。故如犯罪事實未經司法警察予以詢問，惟檢察官訊問 時已否認犯罪，或犯罪嫌疑人或被告在司法警察、檢察事務 官詢問時已否認犯罪，檢察官其後未再訊問，即令嗣後於審 判中自白，均無上開減刑規定之適用，此為本院最近一致之 見解（最高法院１０８年度台上字第１４０９號判決意旨參 照）；另所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉 讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品， 係分屬不同之犯罪事實，倘僅承認無償轉讓或未肯定供述毒 品對價之收取，尚難認已就販賣毒品之事實有所自白，要無 前揭減輕其刑規定之適用。且行為人有無營利之意圖，乃販 賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪 之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販 賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利 意圖一節，既未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有 所自白（最高法院１０６年度台上字第３３１號判決意旨參 照）。查本案被告於警詢時否認自己有營利之意圖，有調查
筆錄在卷可稽（見警卷第４頁），足知其就本案販賣毒品之 犯罪行為並未自白，檢察官之後又未再訊問被告，故被告無 上開減刑規定之適用。被告雖曾供出毒品上游，但其毒品上 游非因被告之供出而查獲，乃是犯罪調查機關自行搜證而查 獲，有臺灣嘉義地方檢察署函文附卷可稽（見本院卷第８９ 頁），從而被告無從適用毒品危害防制條例第１７條第１項 規定減輕或免除其刑。至於被告販賣毒品之金額雖非至鉅， 但其犯後未能坦然面對過錯，行為時亦無特殊可憐憫之處， 當無刑法第５９條減輕其刑規定之適用。爰以行為人之責任 為基礎，依被告之陳述及前案資料等（見本院卷第１０５至 １３１、１４１頁），審酌被告施用毒品不輟；國小肄業、 離婚、生有３子、先前從事皮包代工等一切情狀，量處如主 文所示之刑。未扣案之被告所持用○○○○○○○○○○號 行動電話１具（含ＳＩＭ卡各１枚），應依毒品危害防制條 例第１９之規定、刑法第３８條第４項之規定，不問屬於犯 罪行為人與否，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。未扣案之５００元，為被告販毒 之犯罪所得，應依刑法第３８條之１第１項前段、第３項之 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段，毒品危害防制條例第４條第２項、第１９條第１項，刑法第１１條、第３８條第４項、第３８條之１第１項前段、第３項，判決如主文。本案經檢察官張建強提起公訴；檢察官李志明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
刑事第四庭 審判長 法 官 陳仁智
法 官 林正雄
法 官 康敏郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
書記官 王嘉祺
附錄法律條文：
毒品危害防制條例第４條第２項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。