臺灣嘉義地方法院刑事判決 107年度訴字第605號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 陳彥銘
選任辯護人 黃逸柔律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（１
０７年度偵字第６２７１號），本院判決如下：
主 文
陳彥銘犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張），及未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 犯 罪 事 實
一、陳彥銘因與友人結怨，經該友人得知陳彥銘有販賣第三級毒 品愷他命之行為時，該友人為報復陳彥銘，乃設局商請另一 名男性友人假冒毒品買家，與陳彥銘所持用之０９０３５３ ０１１８號行動電話連繫後，雙方於民國１０７年３、４月 間某日，在嘉義市玉山路郵局提款機旁之路邊，交易新臺幣 （下同）１８００元之第三級毒品愷他命，並銀貨兩訖。嗣 陳彥銘之友人將該次交易毒品時側錄之影像、錄音檔案請人 轉交由警方調查，始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第１５ ９條之１至第１５９條之４之規定，但經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第１５９條第１項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第１５９條之５第１項、第２項分別定有明文。查 本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告陳彥銘及其辯護人 皆知有第１５９條第１項不得為證據之情形，然於審判期日 均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 爰依刑事訴訟法第１５９條之５規定，肯認有證據能力。二、訊據被告固坦承有於上開時、地與身分不詳之男子以１８０
０元之價格交易物品等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒 品未遂之行為。辯稱：「我沒有交易第三級毒品愷他命的意 願，是礙於朋友的情面，所以才用細鹽假裝第三級毒品愷他 命賣給該名男子」等語。惟查：
(一)被告於上開時、地與身分不詳之男子以１８００元之價格交 易物品等事實，業據被告於審理時自承在卷（見本院卷第２ １６、２１７頁），並有側錄影像翻拍照片、錄音譯文在卷 可考（見警卷第３１至３５頁），堪以認定。
(二)被告於偵查中已自白：「我坦承我當時販賣的物品是第三級 毒品愷他命，時間是在１０７年３、４月間某日，是綽號『 郭家雞肉飯』的男子打電話跟我說他朋友要向我買第三級毒 品愷他命，我就到嘉義市玉山路郵局提款機旁，與『郭家雞 肉飯』的朋友交易１８００元的第三級毒品愷他命。」等語 （見他字卷第６９、７０頁）。
(三)
１、被告與買家交易物品時經側錄之錄音譯文為： 「買家：拍謝哦，這樣多少？
被告：安捏２０００。
買家：這２０００怎麼這麼貴。
被告：我不知道他拿給我的，我的剛好沒有了。 買家：你剛好沒有這人ㄟ哦。
被告：這人ㄟ，這個不錯吃。
買家：這般娜娜安捏。
被告：嘿啊，般那比較醜，但是不錯吃。
買家：安捏２０００元太貴了，那這麼久１８００啦。 被告：好啦，好啦，拍謝。
買家：咖啡一包現在多少？
被告：咖啡你要哦？
買家：我問看多少。
被告：現在咖啡一包６００。」（見警卷第３５頁）。２、而由上開譯文可知，買家曾一再嫌棄被告販賣之物品成色不 佳、價錢偏高，進而萌生拒絕購買之意思。但被告屢屢以「 這個不錯吃」來說服買家，並降價求售，被告顯然有要完成 此次交易之強烈意圖。且買家既已嫌棄被告販賣之物品成色 不佳，顯然該物品應有類似顆粒不均勻、顏色不乾淨，或混 摻雜質之情形，自不可能是以顆粒均勻、顏色乾淨、無混滲 雜質之細鹽所能假充。且買家是被告友人所介紹，並非完全 無牽連關係、以後無見面可能之人，被告如無販賣第三級毒 品愷他命之意思，自可在買家萌生拒絕購買之意思時，藉機 取消交易，無需在日後發生爭端時，再與他人發生衝突、撕
破情面。從而上開譯文，可資為補強被告偵查中自白之真實 性。被告所交付與買家之物品，應係第三級毒品愷他命無虞 。
(四)此外，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價 格，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依 雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源 是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被 查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準 ，並機動調整，非可一概而論；惟販毒之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則無二致。本案 被告雖堅不吐實，惟其與買家無特別之交情，如無利可圖， 應不致於干冒遭查緝之風險，急欲說服買家以出售第三級毒 品愷他命，可見被告主觀上確具有營利及賺取價差之意圖至 為明顯。
(五)綜上各節，被告所辯，為卸飾之詞，不足採信。本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因國家偵 （調）查機關或具司法警察權者之主動設計教唆，始萌生犯 意，並於其實行犯罪行為時，再加以逮捕偵辦，其手段顯然 違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程 度，對於公共利益之維護並無意義，所取得之證據應無容許 性可言。倘司法警察係利用依警察職權行使法第十二條、第 十三條規定及警察遴選第三人蒐集資料辦法中經核准與警察 合作關係之第三人，或事先受警察委託、指使，非出於私人 動機協助偵查犯罪工作之線民，配合實施挑唆引誘無犯罪傾 向之人著手犯罪之查緝行為，因已違實質正當性，且可歸責 於警察，仍在警察職權行使法第三條第三項規範「警察行使 職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之。 」之列。惟若舉發人出於私人動機主動設計教唆犯罪，司法 警察僅被動地接收所通報之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無事 實上支配犯罪，則與誘捕偵查之情形，尚屬有間（最高法院 １０３年度台上字第９７２號判決意旨參照）。本案是被告 之友人主動向司法警察提出告發，警方僅止於被動之地位， 對被告之友人並無委託、指使或事實上之支配關係，其後警 方之調查所為，自無「陷害教唆」之適用。又因本案之買家 身分不詳，致無法確認其有無買受第三級毒品愷他命之真意 ，本於有疑唯利被告之原則，應認該買家欠缺買受之真意。 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第４條第３項、第６ 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告曾因竊盜案件，經法院判 處有期徒刑７月確定，於１０４年４月１０日執行完畢，有
被告前案紀錄表附卷足參，固為刑法第４７條第１項前段所 規定之累犯，但本院參酌大法官會議釋字第７７５號解釋意 旨，認前案與本案所侵害之法益有別、罪質有異，爰不予加 重其刑。被告業已著手於販賣第三級毒品行為之實施，惟因 買家無購買之真意，被告之犯罪應屬未遂，爰依刑法第２５ 條第２項之規定按既遂犯之刑度減輕其刑。爰以行為人之責 任為基礎，依被告之陳述及前案資料等（見本院卷第２０２ 、２２０頁），審酌被告曾有意圖販賣而持有第三級毒品之 紀錄；高職肄業、未婚、無子女、以送貨為業、平日與母親 同住等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、未扣案之被告所持用○○○○○○○○○○號行動電話１具 （含ＳＩＭ卡各１枚），應依毒品危害防制條例第１９條、 刑法第３８條第４項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣 告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。未扣案之１８００元，為被告販毒之犯罪所得，應 依刑法第３８條之１第１項前段、第３項之規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段，毒品危害防制條例第４條第３項、第６項、第１９條第１項，刑法第１１條、第２５條第２項、第３８條第４項、第３８條之１第１項前段、第３項，判決如主文。
本案經檢察官劉達鴻提起公訴；檢察官李志明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 林正雄
法 官 康敏郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
書記官 莊良坤
附錄法律條文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒
刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。