臺灣南投地方法院刑事判決 108年度訴字第107號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 曾瑞環
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵緝
字第23號），本院判決如下：
主 文
曾瑞環明知為禁藥而轉讓，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑肆月。
犯罪事實
一、曾瑞環明知甲基安非他命為行政院衛生署（現改制為衛生福 利部）公告列管之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲 基安非他命之犯意，分別於：
㈠民國105 年7 月31日下午7 時35分許，游火旺以其持用之門 號0000000000號行動電話與曾瑞環持用之門號0000000000號 行動電話聯絡後，曾瑞環於同日下午7 時45分許，在游火旺 位在南投縣○○鎮○○路00號6 樓之6 住處，將少量甲基安 非他命（淨重未達10公克以上）無償轉讓予游火旺施用。 ㈡105 年8 月19日下午7 時36分許，游火旺以其持用之上開門 號行動電話與曾瑞環持用之上開門號行動電話聯絡後，曾瑞 環於同日下午7 時51分許，在曾瑞環位在南投縣埔里鎮建國 路157 之1 住處，將少量甲基安非他命（淨重未達10公克以 上）無償轉讓予游火旺施用。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣南投地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人 之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定， 證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司 法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程 復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具 有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得
為證據（最高法院98年度台上字第2904號判決要旨參照）。 查被告曾瑞環雖稱證人即受轉讓人游火旺已經死亡，現在無 法對質，偵訊中的筆錄對伊不利，都是審判外陳述（見本院 卷一第235 、271 頁）云云；但被告並未釋明游火旺於偵訊 時所為之證述（見南投偵緝卷第57至60頁）有何不可信之情 況，且游火旺之上開證述業經游火旺具結在案（見南投偵緝 卷第61頁），復與游火旺於警詢時之陳述一致（見臺中偵卷 第47至49頁），亦與被告自陳卷附通訊監察譯文為其與游火 旺之通話譯文、兩人有於上開時地碰面等情符合（見本院卷 第190 、205 頁），堪認游火旺於偵訊時所為之證述並無不 可信之情況，而得作為證據。又證人游火旺已於107 年1 月 18日死亡（見本院卷第156-1 頁），被告因而未能行使對游 火旺之對質詰問權，此屬「詰問權之容許例外」情形，本院 自得採用游火旺於偵訊時所為之證述作為證據。 ㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取 得之情形，亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於游火旺於上開時間有以持用之上開門號行動電 話與其持用之上開門號行動電話聯絡，以及兩人有於上開時 地碰面之事實固均不爭執（本院卷第190 、205 頁），惟矢 口否認有何轉讓禁藥之犯行，並辯稱：105 年7 月31日那天 根本沒有討論到毒品；105 年8 月19日那次游火旺有跟我討 、但我沒有給他，那次是游火旺問我有沒有甲基安非他命， 我說沒有，他手指桌上的殘渣問我那是什麼，我說大哥不好 意思就只剩下那些殘渣，游火旺就很生氣就把我整個桌上的 東西都打翻在地上，他還打斷我兩顆牙齒（本院卷第190 、 204 、235 頁）云云。經查：
㈠關於上開被告不爭執之事實，業據被告於本院準備程序時自 陳在卷（本院卷第190 、205 頁），核與證人即受轉讓人游 火旺證述經過（見南投偵緝卷第58至60頁）相符，並有臺灣 臺中地方法院通訊監察書、通訊監察譯文、臺中市政府警察 局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見臺中偵卷第19、 20、50、52、56至58頁）等件附卷可稽，是此部份之事實， 可堪認定。
㈡被告雖然置辯如前；惟核，被告先後於上開時地2 次轉讓甲 基安非他命予游火旺施用之事實，業據被告迭於108 年2 月 3 日及108 年2 月21日偵訊時自承在卷（「（問：提示台中 地檢105 年度偵字第28947 號卷第94頁背面附表，有無在上 開時間及地點轉讓附表上面的海洛因及安非他命給附表上面 那些人？）除了轉讓海洛因部分外，其餘無償轉讓安非他命
的部分都承認」、「（問：你有轉讓毒品嗎？）有轉讓安非 他命，沒有轉讓海洛因」，見南投偵緝卷第10、29頁），核 與證人游火旺證述情節（見南投偵緝卷第58至60頁）大抵相 符，並有於上開2 次轉讓犯行後不久，被告於105 年9 月27 日因持有甲基安非他命等物為警查扣之臺中市政府警察局扣 押物品目錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒 品案件初步檢驗報告（見臺中偵卷第72、83頁），及游火旺 於105 年9 月25日施用甲基安非他命，嗣經臺灣南投地方檢 察署檢察官先後為緩起訴處分、聲請簡易判決處刑之緩起訴 處分書、聲請簡易判決處刑書（見本院卷第147 至151 頁） 等件，可以佐證被告於105 年9 月27日以前確曾持有甲基安 非他命、游火旺於105 年9 月25日仍有施用甲基安非他命之 情形，足見被告有於上開時地2 次轉讓甲基安非他命予游火 旺；被告前揭辯詞應屬臨訟卸責之詞，並不可採。 ㈢再以，被告原於游火旺死亡（107 年1 月18日）後之108 年 3 月6 日偵訊時改口辯稱「沒有轉讓成功」、「到我家之後 『我把安非他命拿出來』，結果剩下的很少不夠他用一次， 所以他當場對我發脾氣」（見南投偵緝卷第50、51頁）；嗣 於同年5 月28日本院準備程序時則又辯稱「8 月19日那次是 游火旺問我有沒有甲基安非他命，『我說沒有』，他手指桌 上的殘渣問我那是什麼，我說大哥不好意思就只剩下那些殘 渣」（見本院卷第190 頁）。究竟105 年8 月19日當天是被 告主動拿出少量甲基安非他命，或是游火旺自己看到甲基安 非他命殘渣，被告前後說法不一，亦有可疑。
㈣又對於被告於108 年2 月3 日偵訊時自承轉讓甲基安非他命 2 次乙情，被告先於本院108 年5 月28日準備程序表示：偵 訊時檢察官沒有拿附表給他看，且有戒斷症狀（見本院卷第 191 頁）云云，後於本院108 年6 月4 日準備程序時改稱： 檢察官當時有拿附表給他看，當時沒有在戒斷（見本院卷第 191 頁），益徵被告於108 年2 月3 日偵訊時自承轉讓甲基 安非他命之供述，並無不可憑採之處。而且，詳細檢視該次 （108 年2 月3 日）偵訊筆錄（見南投偵緝卷第10頁），被 告除坦承無償轉讓甲基安非他命犯行外，其他轉讓海洛因犯 行均是予以否認、並清楚說明另案證人張耿豪如何拿其嘴上 香菸去抽的過程，試想，倘若被告並未轉讓甲基安非他命予 游火旺，而游火旺復曾為索討甲基安非他命之事打斷被告的 牙齒，被告對此過程必然印象深刻，豈有可能於108 年2 月 3 日偵訊時否認轉讓海洛因犯行、承認本案轉讓甲基安非他 命犯行，更見被告於108 年2 月3 日偵訊時之自白係與事實 相符，較為可信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均可認定，均應依法 論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 規定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛生福 利部）於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告重申禁止 使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁 藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有 二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒 品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，法定本 刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70 萬元以下罰金。藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本 刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金。從而 ，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第 8 條第6 項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人 轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後 之法定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重情形 外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院108 年度台上字第1153 號判決意旨參照）。而法條（規）競合，既純屬數法條之擇 一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受 刑法第55條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已 被排斥而不適用之其他法條最輕本刑以下之刑之限制，祇須 以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀 而為量刑即可（最高法院102 年度台上字第4364號判決要旨 參照）。查本案並無證據證明被告轉讓游火旺之甲基安非他 命數量已達淨重10公克以上，且轉讓時游火旺已為20歲以上 之成年人（見臺中偵卷第47頁、本院卷第156-1 頁），核被 告犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪。再因藥事法並無持有禁藥之處罰規定，基於法律 整體適用不得割裂原則，自無持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為應為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為吸收之問 題，應予敘明。
㈡被告所犯上開2 罪間，犯意各自有別、行為互有不同，應予 分別論罪、合併處罰。
㈢又被告於97年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地 方法院以97年度訴字第904 號判決分別判處有期徒刑9 月、 7 月確定、97年度訴字第1419號判決分別判處8 月、4 月確
定；上開4 罪再經同法院以98年度聲字第903 號裁定合併定 應執行有期徒刑2 年確定。另於98年間因施用第一、二級毒 品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1654號判決 分別判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年3 月， 嗣經上訴駁回確定。被告入監接續執行上開案件，於101 年 1 月20日縮短刑期假釋出監，並於101 年5 月7 日假釋期滿 未經撤銷，以已執行完畢論乙情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷為參。其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，酌以被告所犯上 述前案均為施用毒品案件，應知國家嚴禁毒品犯罪，本案竟 犯2 次轉讓甲基安非他命犯行，顯然惡性不輕及對刑罰反應 力薄弱，應依刑法第47條第1 項規定及大法官釋字第775 號 解釋意旨均加重其刑。
㈣爰審酌被告已有多次施用毒品之前案紀錄，有上開前案紀錄 表在案足佐，而其明知甲基安非他命足以危害人之身體健康 ，竟仍非法轉讓供給他人施用，不僅漠視國家對於杜絕毒品 犯罪之禁令，並且戕害國民身體健康，行為均有不該，兼衡 其轉讓之次數僅有2 次、轉讓之數量不多，各次犯罪之動機 、目的、所生之危害，及其自述國中畢業之智識程度、先前 從事齒模工作之生活狀況（見本院卷第237 、277 頁），暨 犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又斟酌本 案2 罪所犯罪名相同、犯行時間相近等情，合併定其應執行 之刑為如主文所示。
㈤至於被告所有、持用之門號0000000000號行動電話，雖供本 案2 次犯罪所用，但據被告表示已經找不到了（見本院卷第 277 頁），且未扣案、亦非違禁物，爰不予以宣告沒收，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官洪紹文提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃益茂
法 官 張雅涵
法 官 張國隆
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 張馨方
中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。