臺灣南投地方法院刑事判決 108年度審訴字第242號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 蔡福隆
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（108 年度
偵字第2447號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述
，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定
由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
蔡福隆犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法占用、墾殖致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月。如附表所示之物，均沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、犯罪事實：
㈠蔡福隆明知坐落於南投縣○○鄉○○段000000地號（下稱系 爭土地）為中華民國所有、現由財政部國有財產署管理之國 有土地，且經劃定為水土保持法所稱之山坡地，未經管理機 關同意，不得擅自占用、墾殖，竟基於違反水土保持法之犯 意，於民國104 年2 月間某日，擅自在系爭土地上搭建鐵皮 建物、水塔、棚架及鋪設防草布、肥料袋，並栽種小黃瓜、 蕃茄、香蕉、肖楠等農作物，而占用如附件之國有土地勘查 表使用現況略圖所示土地（占用面積如附表所示），惟並未 致生水土流失之結果。嗣於108 年1 月3 日，經王瑞興向臺 灣南投地方檢察署告發，始悉上情。
㈡案經王瑞興告發及財政部國有財產署中區分署南投辦事處告 訴由臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：
㈠被告蔡福隆於本院準備程序與審理中之自白。 ㈡證人即財政部國有財產署中區分署南投辦事處承辦人員林瑞 益、洪名俊、詹金維、蔡豐穗、證人即被告配偶李宛家分別 於偵訊時之證述。
㈢系爭土地之土地登記第二類謄本、本院107 年度訴字第199 號民事判決書影本、財政部國有財產署中區南投辦事處土地 勘清查表暨所附使用現況略圖及現場照片（108 年2 月11日 、104 年7 月15日、102 年1 月9 日、106 年12月6 日、10 2 年4 月2 日）、財政部國有財產署中區分署南投辦事處會 勘案件紀錄表（108 年2 月11日）、南投縣政府警察局集集 分局108 年2 月17日函、南投縣政府108 年4 月1 日函暨所
附會勘紀錄表及會勘現場照片等、本院99年度審埔刑簡字第 22號刑事簡易判決書影本、地籍圖各1 份、現場照片9 張、 空照圖7 張。
三、論罪科刑之理由：
㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條 例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河 川上遊集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工 作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人 稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩 塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水 土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水 土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發 展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施 水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中 有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第 8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利 用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處 理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定， 係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直 轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要 ，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均 坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公 、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之 山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本 法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立 法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法 係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上 揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又同 理，水土保持法第32條第1 項亦為刑法第320 條第2 項及森 林法第51條第1 項於他人林地內擅自墾殖占用罪之特別規定 ，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應 依水土保持法第32條第1 項規定論處（最高法院83年度台上 字第534 號、88年度台非字第278 號、91年度台上字第6819 號判決參照）。再水土保持法第32條第1 項規定之在公有或 私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使 用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因 屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設 施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發 生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚
未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果， 雖不成立水土保持法第32條第1 項前段之罪，自該當於同條 第4 項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年度 台上字第4325號判決參照）。故核被告所為，係犯水土保持 法第32條第4 項、第1 項前段之非法占用、墾殖致水土流失 未遂罪。
㈡再按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、 公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事 第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如 墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬 行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為 終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。查被 告自104 年2 月間某日開始占用、墾殖系爭土地，至108 年 1 月3 日經訴外人王瑞興告發為止，占用、墾殖之範圍如附 件即財政部國有財產署中區分署南投辦事處108 年2 月11日 之土地勘查表使用現況略圖（見他字卷第308 頁）所指之範 圍，其行為係繼續地侵害水土保持法益，屬繼續犯，僅成立 違反水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法占用致水 土流失未遂罪之單純一罪。
㈢又被告雖然非法占用、墾殖系爭土地，惟未致生水土流失， 為未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。 ㈣累犯：
按刑法第47條第1 項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完 畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以 上罪者，為其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續 ，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了 」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5 年以 內者，即該當累犯規定之要件（最高法院108 年度台非字第 65號判決意旨參照）。經查：
⒈被告前於98年間因違反水土保持法案件，經本院以99年度審 埔刑簡字第22號判決判處有期徒刑5 月確定，已於101 年3 月22日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可憑。
⒉本案被告最初即自104 年2 月間某日開始占用、墾殖系爭土 地之行為，既在前揭有期徒刑3 月執行完畢（即101 年3 月 22 日 ）後5 年以內再犯，縱其繼續占用、墾殖行為終結時 間係在前揭有期徒刑3 月執行完畢5 年以後，依前開說明， 被告之犯罪行為仍屬5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯。徵諸被告前案所犯與本案均為故意犯，且前案
違反水土保持法之犯行，與本案罪質相同，足見對刑罰反應 能力薄弱，且無司法院釋字第775 號所指罪刑不相當之情形 ，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。並依法先加後減 之。公訴意旨漏未論及累犯，尚有未洽。
㈤爰審酌被告前因占用、墾殖系爭土地而違反水土保持法，經 本院判處有期徒刑5 月確定，竟仍無視法令禁制，再度擅自 占用、墾殖系爭土地，破壞原有植生環境、地貌甚鉅，致生 水土流失之危險，且有害自然生態之永續經營，罔顧其行為 對於生態及他人生命、財產安全可能造成之危害，兼衡其犯 後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、教育程度、生 活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。另檢察官雖 具體求處有期徒刑1 年5 月，惟斟酌被告本次犯罪情節以及 家庭生活狀況，認主文所示之刑已足以達警惕之效，以量處 如主文所示之刑為適當，併此敘明。
四、沒收部分：
按104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施 行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用，刑法施行法第10條之3 定有明文。次按105 年 11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定：犯本條之罪 者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬 於犯罪行為人與否，沒收之。則本於特別法優先普通法、後 法優於前法原則，105 年11月30日修正之水土保持法第32條 第5 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節 之適用。至其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五 章之一等規定。經查：
㈠依卷內證據及被告之供述，於系爭土地上之如附表所示工作 物，可認定均係被告所有占用系爭土地之工作物，分別占用 系爭土地如附表所示面積，有財政部國有財產署中區分署南 投辦事處土地勘清查表、國有土地勘查表使用現況略圖及照 片圖各1 份附卷可參（見他字卷第306 至312 頁）。是以， 如附表所示，其上所示之工作物均係供被告犯水土保持法第 32條之罪之物，依水土保持法第32條第5 項規定，不問屬於 犯罪行為人與否，均應宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項 之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。起訴意旨就此部分，漏未聲請沒收，容有未洽， 附此敘明。
㈡至起訴意旨雖就現場之小黃瓜、蕃茄、香蕉、肖楠等農作物 聲請沒收，惟依現存卷證及被告供述，衡酌被告係栽種上揭 農作物販售謀生，上揭農作物乃維持被告基本生活條件所必 需者，沒收如附表所示之工作物已足以排除被告之占用，回
復原狀，若逕予沒收，恐有過苛之虞，也欠缺刑法上之重要 性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收之。五、應適用之法條：
㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第 310條之2、第454條第1項。
㈡水土保持法第32條第4 項、第1 項前段、第5 項。 ㈢刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第4項 。
六、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，繕具理由向 本院提起上訴。
本案經檢察官洪紹文提起公訴，檢察官廖秀晏到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
刑事第五庭 法 官 葛耀陽
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 郭勝華
中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表
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│編號│工作物名稱 │占用面積（平方公尺）│
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│ 1 │鐵皮建物2棟 │207及195 │
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│ 2 │公用通道 │13526 │
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│ 3 │水塔 │3 │
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│ 4 │防草布、肥料袋│192 │
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│ 5 │棚架 │19320 │
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