臺灣南投地方法院刑事判決 107年度訴字第116號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 施松根
選任辯護人 張貴閔律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第782 號、第851 號、第1325號），本院判決如下
：
主 文
施松根販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒年捌月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑玖月；又犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
其他被訴於民國一○七年一月二十九日轉讓禁藥部分，無罪。 犯罪事實
一、施松根（綽號「阿包仔」）知悉海洛因、甲基安非他命分屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二 級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，亦明知甲基安非他命 為行政院衛生福利部明令公告列管之禁藥，不得非法轉讓， 竟分別為下列行為：
（一）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國106 年 （起訴書誤載為107 年）11月28日11時許，在其位於南投 縣○○鄉○○村○○巷00號住處內，與黃宏舉達成買賣第 一級毒品海洛因之合意，而著手於販賣第一級毒品海洛因 後，施松根當場交付白色粉末1 包與黃宏舉，黃宏舉則積 欠價金新臺幣（下同）500 元，惟因上開白色粉末並非海 洛因而未遂。黃宏舉取得上開白色粉末後，當場以針筒注 射之方式施用，施用後立即昏迷，詎施松根為使黃宏舉清 醒，竟另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，使黃宏舉施 用1 、2 口其將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後產生之 煙霧，以此方式無償轉讓禁藥甲基安非他命與黃宏舉1 次 。嗣警方接獲報案稱施松根上址住處前有吵鬧情事，至現 場查獲黃宏舉。
（二）復基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號1 、 2 所示時間、地點，以附表一編號1 、2 所示方式，分別 無償轉讓重量不詳（均無證據證明淨重10公克以上）之禁 藥甲基安非他命與杜進益、邱哲偉各1 次。
（三）再基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號3 所 示時間、地點，以附表一編號3 所示方式，無償轉讓第一 級毒品海洛因與林明信1 次。
（四）又基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別 於附表二編號1 至4 所示時間、地點，以附表二編號1 至 4 所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與徐玉美4 次 。
（五）另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表二編 號5 所示時間、地點，以附表二編號5 所示方式，販賣第 一級毒品海洛因與邱哲偉1 次。嗣經警對施松根持用之門 號0000000000號實施通訊監察，並於107 年2 月1 日14時 許，至其上址住處執行搜索，扣得Samsung 廠牌行動電話 1 支（含門號0000000000號SI M卡1 枚），而循線查悉上 情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、本案據以認定被告施松根犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其 證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或 顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證 據能力。另本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係 實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告就附表一編號1 至3 及附表二編號1 至4 所示犯罪 事實均坦承不諱，惟矢口否認有何犯罪事實欄一（一）所示 之販賣第一級毒品未遂、轉讓禁藥犯行及附表二編號5 所示 之販賣第一級毒品犯行，辯稱：犯罪事實欄一（一）部分， 黃宏舉當天確實有至伊住處欲向伊購買海洛因，但伊沒有海 洛因，伊後來是向蕭丞村拿海洛因，拿回來之後交給黃宏舉 施用，黃宏舉施用後當場昏厥，伊就幫黃宏舉按摩，希望黃 宏舉醒來，伊後來聽蕭丞村講才知道伊當天交給黃宏舉的毒 品是愷他命不是海洛因；附表二編號5 部分，當天伊有交付 1 包毒品與邱哲偉，並向邱哲偉收取價金500 元，但伊交付 的毒品是愷他命不是海洛因等語。經查：
（一）附表一編號1 至3 及附表二編號1 至4 所示部分： 1.訊據被告對此部分事實均坦承不諱（見本院卷第523 、52 5 、560 至561 頁），核與證人杜進益、邱哲偉、林明信
於警詢、偵查中及證人徐玉美於警詢、偵查和本院審理時 證述之情節相符（見警卷第8 至15頁；偵字第782 號卷二 【下稱偵二卷】第48至51頁；偵字第782 號卷一【下稱偵 一卷】第32至37、54至59、93頁反面、149 至152 、174 至179 頁；本院卷第552 至558 頁），並有通訊監察譯文 、門號0000000000、0000000000、0000000000、00000000 00、0000000000、0000000000號查詢資料、徐玉美手機內 之LINE對話紀錄翻拍照片等在卷可稽（見警卷第20至25頁 ；偵一卷第42至44、68至70、84、95至97、145 、167 、 181 頁），復有Samsung 廠牌行動電話1 支（含門號0000 000000號SIM 卡1 枚）扣案可佐，又杜進益、邱哲偉、徐 玉美確有施用甲基安非他命惡習，黃宏舉、林明信、邱哲 偉確有施用海洛因惡習等情，復有渠等之前案紀錄表在卷 可佐（見本院卷第161 至163 、167 至174 、177 至201 、205 至221 、225 至227 頁），足認被告此部分之任意 性自白與事實相符，堪以採信。
2.公訴意旨認如附表二編號2 之交易時間為「106 年12月21 日晚間10時45分許」，應係以證人即購毒者徐玉美於警詢 時證述交易時間為「下午10時45分許」為據（見偵一卷第 57頁），然稽諸被告與徐玉美該次聯絡毒品交易事宜之通 訊監察譯文（見同上卷頁），當日10時34分徐玉美先以電 話確認被告在家並表示要過去後，同日10時42分許徐玉美 即以電話向被告稱「開門啊」等語，是證人徐玉美警詢筆 錄中所載上開交易時間中之「下午」應屬贅載，此部分交 易時間應更正為「106 年12月21日10時45分許」。另如附 表一編號1 、2 、3 及附表二編號4 、5 部分之轉讓、販 賣時間，亦在犯罪事實同一性之範圍內，依據卷附通訊監 察譯文及各該購毒者、受讓毒品或禁藥者之證述，更正或 補充如附表一、二上開編號所示。
（二）犯罪事實欄一（一）所示部分：
1.證人黃宏舉於警詢時證稱：106 年11月27日11時許伊在被 告住處向被告購買海洛因，被告給伊1 小包，伊在被告住 處當場施用，一注射左手臂後馬上暈倒等語（見警卷第31 頁）；於偵查中結證稱：106 年11月27日伊直接過去被告 住處向被告購買毒品，但被告交給伊的不是毒品，伊以針 筒施用一點點後就幻想跟魔鬼在打架，伊當時有暈倒，被 告為了讓伊清醒就把伊拖進去走廊裡面，以玻璃球燒烤產 生煙霧之方式之方式讓伊施用甲基安非他命2 口，後來警 察就來了等語（見偵一卷第203 至205 頁）；復於本院審 理時結證稱：伊於106 年11月28日遭警查獲前約1 、2 小
時，有至被告住處欲購買海洛因，被告交給伊1 包白色粉 末，伊當場以加水稀釋後用針筒注射左前臂之方式施用， 施用之後伊昏倒在被告住處三合院之院子內，被告就把伊 拖到三合院主廳的客廳內，以燒烤之方式讓伊吸一口甲基 安非他命，以讓伊清醒，之後警察就來了等語（見本院卷 第338 至344 頁），被告則於本院審理時陳稱：當日黃宏 舉至伊住處找伊要買500 元海洛因，伊說伊沒有無海洛因 ，嗣伊向蕭丞村拿海洛因，拿回來之後伊就交給黃宏舉， 黃宏舉當場施用後就昏過去，伊後來才發現伊交給黃宏舉 的那包毒品是愷他命等語（見本院卷第522 頁），互核被 告與證人黃宏舉所述可知，106 年11月27日11時許黃宏舉 確有至被告住處向被告購買海洛因，嗣被告有交付1 包其 當時認為係海洛因之白色粉末與黃宏舉，黃宏舉以針筒注 射之方式施用該白色粉末後當場昏迷。另證人黃宏舉經警 於106 年11月28日12時30分許採集其尿液送驗，結果確呈 安非他命及甲基安非他命陽性反應，甲基安非他命、安非 他命之檢驗結果分別為9690ng /mL、786ng/mL，此有南投 縣政府集集分局尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大 學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告附卷可憑（ 見偵二卷第84、89頁），足見黃宏舉上開尿液檢體檢出甲 基安非他命之濃度甚高，核與其證稱於採尿前約1 、2 小 時內，被告有以燒烤之方式讓伊吸1 、2 口甲基安非他命 等語不相違背，是上開尿液檢驗報告足以補強證人黃宏舉 之證述，復參以被告自陳：伊與黃宏舉是朋友關係（見偵 一卷第12頁），證人黃宏舉亦證稱其與被告並無任何糾紛 （見偵一卷第204 頁），則證人黃宏舉應無虛構故事誣陷 被告之動機。由此，益徵證人黃宏舉上開所為證述情節， 係本於親身經歷之事實所為之陳述，憑信性甚高，洵可採 信，是被告有基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於106 年11月28日11時許，在其住處販賣白色粉末1 包與黃宏舉 ，黃宏舉當場施用該白色粉末後隨即昏倒，被告為使黃宏 舉清醒便以玻璃球燒烤產生煙霧後使黃宏舉施用之方式， 無償轉讓甲基安非他命與黃宏舉等情，應堪認定，被告空 言否認有無償轉讓甲基安非他命與黃宏舉之犯行，尚非可 採。
2.就被告於前揭時、地販賣與黃宏舉之白色粉末為何物，公 訴意旨認係海洛因，被告則辯稱係愷他命，經查，證人黃 宏舉雖於本院審理時證稱：被告當時是拿愷他命與伊等語 （見本院卷第338 頁），然此與其於警詢時證稱被告係販 賣海洛因與伊等語不符（見警卷第31頁），其證述前後不
一，已難遽信。況證人黃宏舉於本院審理時證稱：係因員 警告知伊驗尿結果呈愷他命陽性反應，伊才認為被告販賣 與伊之毒品為愷他命等語（見本院卷第341 頁），是其上 開證稱被告當時係拿愷他命與其等語，顯係事後根據驗尿 結果所為之推論，而非依據其親身見聞所為之陳述，尚無 可採。又證人黃宏舉經警於106 年11月28日12時30分許採 集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命、 愷他命陽性反應，有前揭尿液檢驗報告附卷可憑，是證人 黃宏舉於同日11時許所施用之白色粉末如係毒品，即有可 能係海洛因、甲基安非他命或愷他命。檢察官固於本院審 理時聲請將證人黃宏舉於106 年11月28日遭警查獲時扣得 之針筒送驗，以釐清其內究為何種毒品，然上開針筒已經 檢察官以扣押物品處分命令廢棄，業經本院調取臺灣南投 地方檢察署106 年度毒偵字第1424號卷宗核閱屬實，此外 ，卷內復無其他證據足認被告交付與黃宏舉之白色粉末究 為海洛因、甲基安非他命、愷他命或其他物品，基於「罪 證有疑利歸被告」之原則，應認定被告交付與黃宏舉之白 色粉末並非海洛因，是被告雖基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意，與黃宏舉達成買賣海洛因之合意後，交付白色粉 末1 包與黃宏舉，然該白色粉末並非海洛因，是被告販賣 第一級毒品海洛因之犯行尚屬未遂。
3.就黃宏舉有無交付被告500 元價金部分，證人黃宏舉先於 偵訊時證稱：拿500 元的海洛因，用欠的等語（見偵一卷 第203 頁），嗣又於本院審理時結證稱：伊當場有交付50 0 元給被告等語（見本院卷第341 頁），此部分證人黃宏 舉所述有前後反覆之明顯瑕疵，依罪疑惟輕之法理，應認 被告尚未向黃宏舉收取此部分價金500 元，然被告既已與 黃宏舉就買賣海洛因乙事達成合意，是否已收取價金尚無 礙於其販賣第一級毒品未遂罪之成立，併此敘明。 4.辯護人雖為被告辯護稱：被告主觀上認其販賣與黃宏舉者 為第一級毒品海洛因，然其客觀上販賣者為第三級毒品愷 他命，此部分應依「所犯輕於所知，從其所犯」之法理， 從被告實際所犯之販賣第三級毒品罪論處等語。然查，證 人黃宏舉固於本院審理時證稱：伊於106 年11 月28 日遭 警查獲前未曾施用愷他命，伊都是施用海洛因及甲基安非 他命等語（見本院卷第343 頁），惟依據黃宏舉上開驗尿 報告，其所施用之白色粉末可能為海洛因、甲基安非他命 、愷他命，亦可能為其他非屬毒品之物質，本案既已無法 經由鑑驗黃宏舉施用針筒內殘餘液體之方式調查釐清該白 色粉末之成分，被告所稱其所販賣愷他命之毒品來源蕭丞
村亦到庭證稱其未曾販賣任何毒品與被告（見本院卷第47 2 頁），要難僅憑證人黃宏舉上開證述逕認被告販賣與其 之白色粉末確為愷他命，本案既無法明確認定被告所販賣 與黃宏舉者是否為第三級毒品愷他命，辯護人上開辯護意 旨即失所附麗，尚無可採。
5.綜上，被告有基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於106 年11月28日11時許，在其住處販賣非屬海洛因之白色粉末 1 包與黃宏舉，黃宏舉則積欠價金500 元，嗣黃宏舉當場 施用後隨即昏倒，被告為使黃宏舉清醒便以玻璃球燒烤產 生煙霧後使黃宏舉施用之方式，無償轉讓甲基安非他命與 黃宏舉1 次等情，均堪認定。
（三）如附表二編號5 所示販賣海洛因與邱哲偉部分： 1.邱哲偉以其所持用之門號0000000000號行動電話，與被告 所持用門號0000000000號行動電話，於附表二編號5 所示 之時間通話後，二人有於附表二編號5 所示之時間、地點 見面，見面後被告有將毒品1 包交與邱哲偉，邱哲偉則交 付500 元與被告等情，業據被告供承在卷（見本院卷第50 8 、524 頁），核與證人邱哲偉證述之情節相符（見本院 卷第462 頁），並有如附表三所示之通訊監察譯文在卷可 稽（見偵一卷第96至97頁），此部分事實，先堪認定。 2.就被告於附表二編號5 所示時、地係販賣何種毒品與邱哲 偉乙節，證人邱哲偉於警詢時證稱：106 年12月23日伊向 被告購買海洛因1 小包，金額為500 元，地點是在被告住 處等語（見偵一卷第93頁反面）；嗣於偵訊時結證稱：10 6 年12月23日伊朋友要海洛因，由伊出面向被告買海洛因 ，被告在其住處後方香菇寮將海洛因交給伊，伊有給被告 500 元等語（見偵一卷第233 至234 頁）；復於本院審理 時結證稱：106 年12月23日伊到被告住處後方香菇寮約5 分鐘後，被告有拿1 包500 元的海洛因給伊，伊有給被告 500 元等語（見本院卷第469 至470 頁）。衡之證人邱哲 偉於警詢、偵訊、本院審理時所述內容前後一致，且核與 附表三所示通訊監察譯文語義相符，復參以被告自陳：邱 哲偉算是其侄兒等語（見偵一卷第12頁），證人邱哲偉亦 未曾證稱其與被告有何仇恨糾紛，且被告尚曾無償提供甲 基安非他命與邱哲偉施用，業經本院認定如前（即附表一 編號2 部分），足認被告與證人邱哲偉間之關係融洽，衡 情證人邱哲偉當無甘冒偽證罪責，而虛構上開情節，以誣 陷被告令入囹圄之動機及必要。由此，益徵證人邱哲偉上 開所為有向被告購買海洛因之證述情節，係本於親身經歷 之事實所為之陳述，憑信性甚高，應可採信。且被告於本
院審理時亦曾明確供承：伊於106 年12月23日有將海洛因 1 包交給邱哲偉等語（見本院卷第471 頁），是被告於本 院審理時辯稱：伊確有於如附表二編號5 所示時、地交付 毒品與邱哲偉，惟伊交付的毒品是愷他命不是海洛因等語 ，不惟與證人邱哲偉所述迥異，亦與其先前陳述大相逕庭 ，要屬臨訟飾卸之詞，不足採信。
3.被告先於107 年2 月2 日偵查中辯稱：伊跟邱哲偉說「七 阿」沒有，安非他命有，邱哲偉當天有到伊住處，伊有拿 500 元安非他命給邱哲偉，邱哲偉沒有給伊錢，說要欠著 等語（見偵一卷第122 頁）；嗣於本院羈押訊問時辯稱： 邱哲偉打電話跟伊說他朋友找「七仔」，伊說伊沒有海洛 因，後來邱哲偉說硬的也可以，伊就將自己施用所剩餘不 到500 元的甲基安非他命無償轉讓給邱哲偉等語（見聲羈 字卷第63至64頁）；再於本院107 年8 月28日準備程序時 辯稱：邱哲偉跟伊說要買500 元的海洛因，但伊當時沒有 海洛因，就聯絡蕭丞村跟蕭丞村買了500 元的海洛因，之 後伊再返回住處將海洛因交給邱哲偉，邱哲偉在伊住處後 方的香菇寮等了伊約半小時，伊是幫邱哲偉調海洛因等語 （見本院卷第149 頁），前後所辯反覆不一，確難遽信。 且稽之附表三所示通訊監察譯文之內容，證人邱哲偉於通 話中稱「我朋友要找七阿」後，被告隨即回應以「喔有啦 」等語，證人邱哲偉接著稱「我上去」等語後，該通話即 告結束，另上開通話中邱哲偉所稱「七阿」係指海洛因， 亦經被告、證人邱哲偉供、證一致（見偵一卷第122 頁； 本院卷第463 至464 頁），足見被告當時確持有可供販賣 之海洛因，是被告辯稱伊有於通話中向邱哲偉稱伊並無海 洛因，伊係代邱哲偉向蕭丞村調貨等語，顯與通訊監察譯 文所載內容之語意矛盾，自無可採。況證人邱哲偉已於本 院審理時結證稱：當天伊在被告住處後方香菇寮等被告， 之後被告回到其住處，約5 分鐘後被告再回到香菇寮交付 海洛因1 包給伊，伊給被告500 元，被告於販賣海洛因與 伊前，並無向伊稱要先去向何人調貨等語明確（見本院卷 第470 頁），證人蕭丞村亦到庭證稱其並未販賣過任何毒 品與被告（見本院卷第472 頁），是被告辯稱伊僅係幫邱 哲偉向蕭丞村調海洛因等語，亦與上開證人所述歧異，同 難憑採。
4.綜上，被告有於106 年12月23日14時29分通話結束後約5 分鐘，在其住處後方之香菇寮，販賣海洛因與邱哲偉，並 當場向邱哲偉收取價金500 元之事實，堪以認定。（四）邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教育
民眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行， 且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒 品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命均價格不貲、物稀價昂 ，且販賣第一、二級毒品均係違法行為，非可公然為之， 亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量 ，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等， 因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣 之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情， 然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利 之非法販賣行為則一。倘非有利可圖，被告應無甘冒重刑 ，無故提供第一、二級毒品與他人之理，足徵被告就犯罪 事實欄一（一）及附表二各編號所示販賣第一、二級毒品 犯行，主觀上均有營利之意圖。
（五）綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品， 亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而 轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合 關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑， 得併科七十萬元以下罰金」，104 年12月2 日修正、同年 月4 日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本 刑為「七年以下有期徒刑，得併科五千萬元以下罰金」， 從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第 8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對 未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法 第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例 第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理， 應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高 法院100 年度台上字第3683號判決意旨參照）。查本案並 無證據證明被告就附表一編號1 、2 部分所轉讓甲基安非 他命之數量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定 「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，其轉
讓之對象杜進益、邱哲偉亦均非未成年人，揆諸前揭說明 ，自應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。 次按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於出賣人與買受者 雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合 致時，即已著手於販賣毒品構成要件行為之實行，至出賣 人實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題 （最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。就犯 罪事實欄一（一）部分，被告已與黃宏舉就買賣第一級毒 品海洛因乙節達成合意，雖嗣後因被告所交付之白色粉末 並非海洛因而未遂，仍足認已經著手為販賣毒品之行為。 是核被告就犯罪事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項、第6 項之販賣第一級毒品未遂罪及藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄一（二） 即附表一編號1 、2 所為，均係犯藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄一（三）即附表一編號3 所為 ，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品 罪；就犯罪事實欄一（四）即附表二編號1 至4 所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；就犯罪事實欄一（五）即附表二編號5 所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於 上揭各罪販賣前持有海洛因、甲基安非他命及轉讓前持有 海洛因之低度行為，分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收 ，均不另論罪。至被告各次轉讓甲基安非他命前之持有行 為，與其後之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高 度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性法 理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條 例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參 照）。
（二）按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而 言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分 ，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法 院101 年度台上字第3805號判決意旨參照）。公訴意旨認 被告就犯罪事實欄一（一）部分係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，尚有未合，惟因二者基 本社會事實同一，僅行為態樣有既遂、未遂之別，揆諸上 揭說明，尚無庸變更起訴法條。
（三）被告所犯1 次販賣第一級毒品罪、1 次販賣第一級毒品未 遂罪、4 次販賣第二級毒品罪、1 次轉讓第一級毒品罪及 3 次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
（四）被告前於96年間，因施用第二級毒品案件，經本院以96年 度投刑簡字第746 號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第 ①罪）；復於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院以 97年度投刑簡字第90號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱 第②罪）；另於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經 本院以97年度訴字第534 號判決分別判處有期徒刑8 月、 7 月確定（下稱第③、④罪）；又於同年間，因竊盜案件 ，經本院以97年度易字第491 號判決分別判處有期徒刑2 月、3 月、7 月確定（下稱第⑤、⑥、⑦罪）；繼於同年 間，因施用第二級毒品案件，經本院以97年度投刑簡字第 626 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第⑧罪）；再於 同年間，因肇事逃逸等案件，經本院以97年度交訴字第36 號判決分別判處有期徒刑7 月、1 年1 月確定（下稱第⑨ 、⑩罪）。上開第①至⑥罪，嗣經本院以98年度審聲字第 98號裁定定應執行有期徒刑2 年2 月確定（下稱甲執行案 ）；第⑦至⑩罪，則經本院以98年度審聲字第99號裁定定 應執行有期徒刑2 年5 月確定（下稱乙執行案）。甲、乙 執行案接續執行後，於101 年9 月12日縮短刑期假釋出監 ，假釋期間付保護管束，迄101 年12月5 日保護管束期滿 未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案受有期徒刑之執 行完畢後，5 年以內故意再犯如犯罪事實欄一（一）、附 表一編號3 、附表二編號1 所示有期徒刑以上之4 罪，均 為累犯，本院審酌因累犯加重其最低本刑，尚無司法院釋 字第775 號解釋所述罪刑不相當之情形存在，除法定本刑 死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均依刑法第47 條第1 項規定，加重其刑。
（五）被告就犯罪事實欄一（一）所示販賣第一級毒品未遂部分 ，雖已著手販賣第一級毒品行為之實行，惟實際上尚未交 付第一級毒品海洛因，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條 第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後 減之。
（六）按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定， 旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該 被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多 次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白 ，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人 對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年
度台上字第6928號判決意旨參照）。被告就犯罪事實欄一 （一）所示販賣第一級毒品未遂犯行、附表一編號3 所示 轉讓第一級毒品犯行及附表二各編號所示販賣第一、二級 毒品犯行，於偵查中曾具狀表示願坦承犯行（見偵二卷第 37頁），並於本院準備程序時均坦認不諱（見本院卷第10 4 頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑，並就如犯罪事實欄一（一）所示販賣第一級毒品 未遂犯行及附表一編號3 、附表二編號1 所示部分依法先 加後減，及就犯罪事實欄一（一）所示販賣第一級毒品未 遂犯行部分遞減輕之。至被告固於偵查及審判中均自白如 犯罪事實欄一（一）及附表一編號1 、2 所示之轉讓禁藥 犯行，惟上開部分既已適用藥事法第83條第1 項規定論處 罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高 法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。（七）被告固曾於偵查中供稱其毒品來源係綽號「阿財」之蕭丞 村，偵查機關亦確有查獲蕭丞村販賣毒品，惟並非因其供 述而查獲乙情，有南投縣政府警察局埔里分局107 年6 月 20日投埔警偵字第1070010787號函附卷可憑（見本院卷第 119 至121 頁）。且查，蕭丞村因違反毒品危害防制條例 案件，業經臺灣南投地方檢察署檢察官以107 年度偵字第 755 、850 號提起公訴，固有該案起訴書網路列印本1 份 附卷可參（見本院卷第125 至132 頁），然稽之該案起訴 書，蕭丞村為警查獲之販賣第一、二級毒品犯行，其販賣 對象僅有案外人陳耀庭、廖玉花及張恭民等3 人，被告則 不與焉，尚難認蕭丞村業經查獲之販賣第一、二級毒品犯 行確與被告本案販賣第一、二級毒品犯行具有關連性。是 本案被告尚無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用 ，併此敘明。
（八）按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所犯販賣第一級
毒品犯行部分，固值非難，惟其販賣毒品數量尚屬小額零 星販賣，販賣之對象為最下游之毒品吸食者，要與跨國販 毒或中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，所為犯行 尚非重大惡極難赦，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考 量，就被告如附表二編號5 所示販賣第一級毒品犯行，縱 處以適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後 之最低度刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕 法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則 ，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處， 爰依刑法第59條規定，就被告如附表二編號5 所示之販賣 第一級毒品犯行，酌量遞減輕其刑。至被告所犯如犯罪事 實欄一（一）所示販賣第一級毒品未遂犯行，業經本院依 刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項規定 遞減輕其刑，並無科以適用上開規定減輕其刑後之最低度 刑仍嫌過重可言，是被告所犯如犯罪事實欄一（一）所示 販賣第一級毒品未遂犯行，尚無從依刑法第59條規定酌減 其刑。
（九）爰以被告之責任為基礎，並審酌其於本院審理時自陳獨居 、曾以務農及鐵工為業、經濟狀況貧寒之生活狀況、國小 畢業之智識程度（見本院卷第562 頁）；於本院審理時曾 坦承全部犯行，嗣於辯論終結時僅坦承部分犯行之犯罪後 態度；復參以被告販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓海洛 因、甲基安非他命之數量及其販賣所收取之價格，並參酌 司法院量刑資訊系統所提供之統計分析等一切情狀，分別 量處如主文及附表一至二各編號「罪名、宣告刑及沒收」 欄所示之刑，並斟酌被告就本案所為均係犯販賣毒品罪、 轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，侵害之法益相近，且各 罪所侵犯者均為社會法益，而非具有不可替代性、不可回 復性之個人法益，及其犯罪之時間均集中於106 年11月底 至107 年1 月底間，可認各罪間之關係獨立性非高，且被 告透過各罪所顯示之人格面亦無不同，並考量刑罰邊際效 應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情 形及行為人復歸社會之可能性等情，對被告所犯各罪為整 體之非難評價後，定其應執行之刑如主文所示。四、沒收：
（一）扣案透明結晶物2 包及殘渣袋5 只經衛生福利部草屯療養 院鑑驗結果，確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，固 有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070200060號鑑驗書 附卷可憑（見偵二卷第100 至102 頁），然被告於警詢時 供稱扣得之甲基安非他命係供自己施用（見偵一卷第8 頁
），卷內亦乏證據足證扣得之甲基安非他命7 包確為被告 販賣第二級毒品或轉讓禁藥所剩餘，爰不予宣告沒收。（二）扣案之Samsung 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 枚）係供被告為如附表一、二各編號所示犯行所 用之物（其中附表二編號4 部分係以手機內之LINE通訊軟 體聯繫購毒者徐玉美，另犯罪事實欄一（一）部分，被告 與黃宏舉於106 年11月28日並無通聯，該次交易前二人並 無先以電話聯繫），有前揭通訊監察譯文在卷可憑，爰依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯如附表 一、二各編號之罪刑下分別宣告沒收。
（三）被告就附表二編號1 至3 、5 所示販賣第一、二級毒品所 得財物，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項規定，於被告各該罪刑項下宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告 就如附表二編號3 所示販賣第二級毒品犯行，購毒者徐玉 美尚欠500 元價金未給付，就附表二編號4 所示販賣第二 級毒品犯行，購毒者徐玉美係以賒欠1,000 元之方式購買 ，而未給付價金，被告迄未獲取此部分價款等情，業經被 告、證人徐玉美供、證一致（見本院卷第557 、561 頁） ，是被告於此尚未實際獲取該部分販毒所得之財物，自無