臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上更㈠字第一號 Ｅ
上 訴 人 丙 ○ ○
甲 ○ ○
兼右 一人
訴訟代理人 乙 ○
右三人共同
訴訟代理人 林 國 明 律師
被 上訴人 己 ○ ○
兼右 一人
訴訟代理人 戊 ○ ○
住台北市文山區○○○○路一號
送達代收人 丁○○ 住台北市文山區○○○○路一號
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年五月八日臺灣
雲林地方法院八十二年度重訴字第二七號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高
法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按有關被上訴人己○○請求上訴人連帶給付超過新台幣（下同）二百零二萬六
千八百六十元及其利息部分，被上訴人黃薛秀之請求超過十五萬四千四百四十
元及其利息部分、暨被上訴人戊○○之請求部分，業經最高法院駁回被上訴人
在第三審之上訴確定在案，故此次 鈞院審理之範圍，應僅限於被上訴人己○
○之請求在二百零二萬六千八百六十元及其利息部分，被上訴人黃薛秀之請求
在十五萬四千四百四十元及其利息部分，有無理由，合先陳明。
（二）此次最高法院發回意旨略以：「又認定乙○、丙○○、甲○○於盜取土方之前
，系爭土地已有部分流失；復謂證人黃東炎、黃宗岳、張榮華、林文章、賴珍
興、賴陸海、賴榮芳、李木桐、賴正達、賴三井等證稱：如附圖所示Ａ、Ｂ、
Ｃ部分土地早在上訴人即被告施工前即已被河流沖刷流失云云，不足採信；其
理由前後自難謂無牴觸。倘乙○、丙○○、甲○○盜取土方前系爭土地確有流
失，其流失若干？而此流失之系爭土地土方損害，與乙○、丙○○、甲○○盜
取土方行為之間，有何因果關係？何以乙○、丙○○、甲○○應負賠償責任，
亦未見說明，殊屬可議。其次，依附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積廣達○三三○
五公頃‧‧‧然挖土機怪手臂長有其極限，依一般社會生活經驗法則，在挖土
機未渡河之狀況下盜取如此大面積之系爭土地『地面』表層土方，是否有其可
能性？不無疑義。再者，乙○、丙○○、甲○○提出『斗南鎮大湖口溪護岸工
程』之測量員黃東炎所製作之實地測量平面圖及內載：「設計大湖口溪護岸工
程，八十年十二月上旬派員測量溪床、溪岸之天然地型，該時之天然溪岸如地
型圖綠色線，即原告遺失之民有地，林子段二八之一號（如紅色線）是在自然
流水行水區內，並非人為之挖掘。是屬八十年十二月以前已為洪水自然流失之
土地」等字樣之申復書，一再辯稱：系爭土地土方係自然流失云云（見原審卷
二第九二頁正、反面、第九五、九六頁、一審卷一第二四七頁反面、第二四八
頁），似非全然無據，亦非不能向主辦『斗南鎮大湖口溪護岸工程』之雲林縣
政府調查，自屬重要之防禦方法；原審未詳予調查審認，即為不利於乙○、丙
○○、甲○○之判斷，於法亦有未合。」等語，足見原判決認事用法均有欠允
當之處。
（三）於刑事判決認事用法不當之處，茲分述如下：
１、查上訴人乙○為本件護岸工程之小包（並非原始得標廠商），於民國八十一年
九月二十三日起始開工，此有工作日誌及相關人證附刑事案卷可稽，自不可能
於八十一年九月中旬起挖掘被上訴人土地之土方，顯與事實不符。故檢察官起
訴事實及第一審判決所認定之事實，均僅限於八十一年九月二十七日當天之行
為而已。次查上訴人輾轉承包該工程，所完成之護岸工作物，當然歸屬雲林縣
政府所有，上訴人不可能據為己有。何況上訴人承做後，尚有賸餘土方高達一
萬七千立方公尺堆積於現場鄰地，自不可能挖掘被上訴人土地之土方，亦不可
能據為己有，尚難以竊盜罪相繩。至於刑事有罪判決以「檢察官勘驗筆錄所附
現場圖已載明告訴人之土地已挖掘成溝渠」為由而認定上訴人有挖掘被上訴人
之土地，惟查檢察官勘驗現場時，並未囑託地政事務所測量人員實地測量界址
，僅憑被上訴人指述之地點，實難盡採。被上訴人於偵查中（警訊卷第十三頁
）所提出照片上面之水道，並非屬於原判決附圖所示系爭土地Ａ、Ｂ、Ｃ之範
圍之內，上訴人確未越界挖掘到被上訴人所有之土地。
２、至於證人即斗南地政事務所測量員陳建賢、沈宗益證明八十一年十一月三日至
現場測量時，溪底被上訴人之土地上有挖土機行走之痕跡，應係斗南鎮公所因
曾派員僱工於上訴人等為大湖口溪護岸工程施工同時，疏濬大湖口溪河道挖掘
所留。惟 鈞院發回前審之有罪判決理由認為「鎮公所之工程係分三段施工，
進行至如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ部分之時間，係在八十一年十二月十八日、十
九日及廿日三天」等語，而不予採信上訴人上開辯解。經查雲林縣斗南鎮公所
為大湖口溪沿岸全線全面清除河道時間係自民國八十一年十月十五日起至民國
八十二年十二月三十一日止，此有雲林縣斗南鎮公所公告稿可稽（見刑事案卷
證據一）。嗣因鎮公所認為中游即系爭土地Ａ、Ｂ、Ｃ部分尚有糾紛，故先從
上游開始施工，因到上游施工，必經經過中游即系爭土地Ａ、Ｂ、Ｃ部分，自
八十一年十月十五日起即在系爭土Ａ、Ｂ、Ｃ部分遺留有挖土機行走之痕跡，
此為證人陳建賢、沈宗益證稱伊於八十一年十一月三日到場測量時，發現系爭
土地有挖土機行走之痕跡，由來，故上開挖土機行走之痕跡應係雲林縣斗南鎮
公所進行大湖口溪沿岸清除河道時所遺留，而非上訴人挖掘被上訴人土地時所
遺留。 鈞院發回前審有罪判決誤認「檢方測量時，挖土機並未挖至該處，應
非疏濬工程之挖土機所留」乙節，顯有誤會。
３、鈞院發回前審有罪判決認為「上訴人之挖土機將怪手深入南岸系爭土地挖掘，
本非難事」乙節，純係臆測想像之詞，不足為採。查南北兩岸之間，已有水路
，挖土機不可能渡過河道去南岸挖土，核與事理有違。申言之，上訴人施工前
因斗南鎮大湖口溪之溪水尚在流動，需加以移水，乃挖掘如偵查卷第三十六頁
所繪斜線部分之溝渠，用以移水，方能在北岸施工。施工之步驟為先作移水道
，移出水主流後，再將移水後原水流之積水排除（排水），再挖出汙泥後，方
填入新土方作地基、築堤，即移水－排水－去汙泥－築基，在未為移水之前，
不可能築基。刑事偵查卷三十六頁之圖既已繪出移水完成，且照片上該溝渠既
深且岸壁筆直，此際上訴人才能作排水、築基工作，故挖土機實不可能越過該
溝渠而挖掘被上訴人之土地，乃刑事判決竟謂：「上訴人之挖土機將怪手探入
南岸系爭土地挖掘，本非難事」云云，其認定之事實顯與所採證據不相符合。
上開判決另以：「上訴人嗣後施工於河道所挖掘出廢土二萬立方公尺曾棄置於
向沈絨承租之土地上，證人沈絨亦證稱確有其事，然上訴人租用之時間係自八
十一年十月下旬某日起，係在僱工挖掘系爭土地被查獲日（八十一年九月廿七
日）之後」云云，惟查上訴人自民國八十一年九月二十三日起開工，在開工以
前即須事先覓妥承租土地以堆置土方，故早於九月上旬即已向鄰地地主沈絨租
用土地，並非十月下旬始予承租。
４、次查前開圖中斜線部分既已成溝渠，且依照片所示，該溝渠深度甚深，足見被
挖掘該溝渠時，即可挖掘出大量土方，堆置於該溝渠兩岸，該溝渠在被上訴人
土地之北，距離施工中防護堤岸較近，上訴人儘可先以挖溝渠之土方填於護堤
上，殊不必捨近求遠，越過溝渠而挖掘被上訴人之土地，鈞院發回前審有罪判
決理由欄第五頁倒數第五行所載：「而挖系爭土地回填北岸對面工程，亦較為
省事便利之事。」云云，顯亦有違通常事理，並與所採之證據不相符合。況查
上訴人早知該工程「挖方」較「填方」多出二萬立方公尺，需用之填方只不過
二千立方公尺，依照片上觀之，斜線溝渠寬約三公尺，深約四‧五公尺，則溝
渠只需挖長一百三十三公尺即可取得需要之土方（2,000m（3m×5m）＝133m）
。易言之，以上訴人欲填之土方，只需以一百三十餘公尺之所挖土方即足，原
無必要再盜採被上訴人土地上之土方。
５、依據證人即地政測量人員陳建賢於 鈞院刑事庭法官勘驗現場時證稱：「八十
一年十一月二日才剛報到上班，隔天就來測量，現已沒印象了」、「現雜草叢
生，沒辦法測量」等語（見 鈞院刑事卷八十七年十二月二日刑事勘驗筆錄）
，而鈞院上開勘驗筆錄記載勘驗結果：「系爭之土地林子段二八－一及同段六
七八－六號二筆土地現已雜草叢生，當時被挖之痕跡，目前無法看出來。」等
情，足徵九並無證據足資證明被上訴人所述確與事實相符，從而即難僅憑被上
訴人片面指訴，遽認上訴人有竊盜之犯行。
６、次據證人柯昌裕（雲林縣政府水利課技佐）於 鈞院刑事庭審理時證稱：「是
要鑑界才知道有無挖到戊○○土方，我到現場並不知道有無挖到他們土方。但
是設計圖並沒有挖到戊○○土方，且我們本身還有剩土，並不需要去挖戊○○
土方。」等語（見刑事案件二審卷八十七年十二月二十一日訊問筆錄）。再者
依據地政事務所測量人員陳建賢於 鈞院刑事庭亦證稱無法測量認定其界址，
足徵依據專業測量人員之技術仍無法判定有無越界，何況證人柯昌裕僅為水利
課人員，實不可能僅憑被上訴人所提供之照片即能目測確定有無挖到被上訴人
土地之土方。刑事判決依據證人柯昌裕之證言而為不利於上訴人之判決，自欠
允洽。況據證人柯昌裕於 鈞院八十三年上更㈠字第四一七號刑事案件審理時
已證稱：施工後，賸餘土方約有二萬多立方公尺等情無訛（見刑事案卷八十三
年十二月十三日訊問筆錄），益見上訴人乙○實無必要竊取被上訴人土方供護
岸工程使用。
７、依據證人即警員簡佳助於 鈞院刑事庭審理時證稱：從被上訴人之土地無法涉
河過去對岸（即護岸工程），怪手在對岸施工，該處並無涵洞等語（見二審卷
八十七年十二月二十八日訊問筆錄）。刑事判決認定：「上訴人之挖土機將怪
手深入南岸系爭土地挖掘，本非難事」云云，顯係推測理想之詞，且與上開警
員證述之事實不符。再者被上訴人代理人戊○○於 鈞院刑事庭審理時亦陳稱
未曾看過載運土方之卡車等語（見二審卷八十七年十二月十一日訊問筆錄），
足證上訴人確實無盜採及搬運土方之情事。
８、關於有利於上訴人之其餘各項有利證據分述如下：
①證人警員林山景證稱：「去現場只看到一位工人，沒有看見人跑，挖土機已
熄火，停在那邊，當時只看見在北岸挖沙石的痕跡，沒有挖南岸（被上訴人
土地）。」（見刑事二審卷八十六年十二月二十三日訊問筆錄）。
②證人黃宗岳證稱：「‧‧‧我們一邊做一邊請怪手挖土，沒有去南岸挖，溪
水在流，如何過南岸，我們都在北岸挖。」（見刑事二審卷八十六年十二月
九日訊問筆錄）。
③證人賴陸海於 鈞院刑事庭結證稱：「戊○○土地在我兩邊，他的土地在自
然流水行水區內，施工以前就這樣，沒有被挖掘，因為我一直在大湖溪口旁
工作，我知道。」等語；證人林文章證稱：「他土地在我對面，土地沒有被
挖過，是在自然流水區域內」等語；證人賴榮方證稱：「戊○○土地沒被挖
過，他的土地是在自然流水區域內。」等語（均見 鈞院八十三年上更㈠字
第四一七號刑事卷第八十八頁背面、八十九頁），上開證人等既在系爭土地
附近工作，目睹為真，所述與事實相符，應堪採信。
④丙○○之工作日誌，足以證明伊自八十一年九月二十三日下午始至本案現場
施工；板車司機林文堂之工作日誌，足以證明甲○○自八十一年九月二十七
日即查獲當天始至現場施工，五天不到，根本不可能盜挖被上訴人土地達○
‧三三○五公頃，按經計算約為一萬四千二百立方公尺，以載重二○公噸之
卡車須一千五百餘車次始能載運完畢，顯屬不可能。
⑤證人即長勁公司測量員黃東炎、雲林縣府建設局水利課承辦人郭振隆、柯昌
裕均證稱：告訴人土地是在自然流水行水區內，且該土地在施工前就有流失
之情形。（見刑事二審上訴卷第八八頁、上更㈠卷第一五二頁）及系爭工程
本身就餘有土方一萬七千多方，無盜採之必要等情無訛。（見刑事二審卷八
十六年六月十日訊問筆錄）
（四）財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定結果，單憑被上訴人主張之深度三‧三
公尺，作為計算損害金額之標準，並不正確，上訴人予以否認。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記簿謄本、本院八十八年度重上更
（四）字第二五五號刑事判決、申復書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴（或如主文第一項所示）。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）當事人黃薛秀於八十八年三月一日逝世，惟其於八十三年十月八日已將系爭土 地（即斗南鎮○○段六七八之六號土地）贈與戊○○（詳卷證據一：土地謄本 ），戊○○自應繼受本件訴訟之法律關係。故特此陳明承受本件訴訟為訴訟當 事人。
（二）上訴人即被告乙○、丙○○、甲○○侵權行為，盜挖被上訴人即原告己○○、 戊○○之土方，業據檢察官起訴並經法院判處罪刑在案。其盜挖之範圍復有照 片在卷可按，並經檢察官命斗南地政事務所鑑定測量明確，其面積為○‧三三 ○五公頃。又經台灣雲林地方法院委請中華企業技術鑑定委員會鑑定在案，既 挖掘土方一○、一三四‧三立方公尺及七七二‧二立方公尺，共計一○、九○ 六‧五立方公尺，前述二件鑑定分別為檢察官及法院囑託之鑑定，具有公文書 之效力。民事訴訟法明文規定：公文書推定為真正（民事訴訟法第三百五十五 條第一項）。非有反證，不得推翻，法院亦不得置而不採。上訴人主張前揭土 地為自然行水區係自然流失並未提證據，空口否認，自無可取為無理由。而上 揭土方鑑測此部分被盜挖深度約三、三公尺，總體積合計一○、九○六‧五立 方公尺，鑑定價值土壤回填單每立方公尺四百元，總金額為四百三十六萬二千 六百元以上（一○、九○六‧五乘以四百元）。（三）致於證人林文章、張榮華、賴珍興、賴榮芳、賴正達、賴三井、郭振榮、賴陸 海、賴景芳等均非鑑定人員，亦非專家，竟於民刑訴訟中到庭證稱：「如附圖 所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地早在上訴人即被告施工前，即已被河流沖刷流失云云 。」乃其個人之意見，並非專家鑑定結果，豈能推翻前揭鑑定。且上訴人曾於 刑事案件審理時舉證證人黃東炎、張榮華、林文章、賴珍興、賴陸海、賴榮芳 、李木桐、賴三井、林山景等出庭為不實之證言，業經刑事法院洞察其虛為法 院所不採，尤以黃東炎係長勁工程顧問有限公司，其證言當然維護該公司其所 為之測量為私文書，自不能推翻檢察官囑託斗南地政事務所鑑定測量結果之公 文書，上訴人仍執此否認其侵權行為，自非可取。（四）退而言之，鈞院亦可依調查所得，斟酌情形予以判斷，蓋實際受有損害之被害 人，從其損害數額不能確切證明，法院亦可依其調查所得，斟酌情形予以判斷 （最高法院四十七年度台上字第四七號，四十九年度台上字第一二四號及七十 二年度台上字第九七號判決意旨參照），而被告即上訴人乙○、丙○○、甲○ ○等受有罪判決，已證明原告即被上訴人己○○及承受訴訟人戊○○係實際受 有損害之被害人。
（五）另據上訴人即被告甲○○於刑事審訊時自承於八十一年六月八日簽約後一星期 即開始動工，可惜當時刑事筆錄未與紀錄，是否真確，懇請鈞長行文雲林縣政 府查證本件工程之檔案資料，即被告行文陳明動工日期自明。（六）上訴人稱：「被上訴人之土方」屬自然流失不是上訴人盜採。乙節與牛頓運動 定律相違，不足採信，依牛頓運動定律：「物體不受外力作用，靜者恒靜，動
者恒以等速度作直線運動。」亦即保持原狀，而大湖口溪幾乎終年無水，土方 怎會自然流失，足證係上訴人盜採所致。
（七）縱使颱風季節，溪水高漲，淹沒系爭土地，其土方雖受有外力，不但不會流失 ，反而增多、蓋在曲流二岸，由於流水營力不同，強的一岸造成侵蝕而形成凹 的部分，而弱的一岸造成沉積形成凸的部分，故而使系爭土地土方增多怎會自 然流失，（詳卷附件一：地球科學資訊。）蓋系爭土地在曲流二岸彎道對面營 力較弱形成沉積，土方當然增多。與鈞長所繪流體力學完成相符（詳卷附件二 ：流體力學圖。）而證人郭振榮隆結證：「凸的地方是污積，凹的地方被沖刷 亦應築堤防，且因污積故為築堤。」（見附件三同上訊問筆錄）而系爭土地未 築堤，足證係污（沈）積凸的部分，土方增多無疑，怎麼會自然流失，而對岸 築堤亦證係被沖刷（侵蝕）凹的部分甚明，但證人郭振隆又辯稱被上訴人之私 有土地界線，行水區域有土地被沖掉地區，前後辯解不同確有偽證之疑，不足 採信。而雲林地方法院法官問證人黃宗岳最中肯：「如果是原告土地經河水沖 刷成現在的樣子，為何原告沒築溪岸以保護他的土地」。（見附件四：庭訊筆 錄。）證人無話可答，真是一針見血誤以為法官示傻瓜易騙。（八）大湖口溪護岸工程，係委託長頸工程顧問有限公司測量設計為證人郭振隆所自 承，兩造亦無否認。在雲林地方法院刑事庭，及鈞院各庭訊該公司之測量員黃 東炎屢次提出其所測量繪製之平面圖（詳附件五：平面圖）出庭作證，均未足 採。既然雲林縣政府主辦（即證人）郭振隆，已將其護岸工程委託長頸工程顧 問有限公司測量設計，該公司業已派測量員黃東炎去測量並設計繪製平面圖如 附件五。那麼證人郭振隆作證又提出測量圖一張並自承該圖係其設計，那麼既 然工程委託長頸公司測量繪圖設計，為何證人郭振隆還須親自繪圖呢？足證其 供詞有偽證之嫌不可採。何況歷審對其所提出之繪圖均未採信。（九）上訴人侵害被上訴人之權益遲不為恢復原狀，已經被上訴人定相當期限催告仍 不回復依法自得請求以金錢賠償損害。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提地球科學資訊、流體力學圖、平面圖、刑 事庭審理筆錄各一件為證。
丙、本院依職權向雲林縣政府調閱長勁工程顧問公司所繪地形平面圖、本件工程之檔 案照片及調閱台灣雲林地方法院檢察署八十一年度偵字第四六四七、四六八三號 偵查卷、台灣雲林地方法院八十二年度訴字第二七號刑事卷、本院八十二年度上 訴字第一九五八號、八十三年度上更（一）字第四一七號、八十六年度上更（二 ）字第一九一號、八十七年度重上更（三）字第三一二號、八十八年度重上更（ 四）字第二五五號、最高法院八十六年度台上字第二二０七號、等刑事卷。 理 由
一、本件被上訴人黃薛秀於八十八年三月一日去世，惟其已於起訴後之八十三年十月 八日已將其所有之雲林縣斗南鎮○○段六七八之六號土地贈與戊○○，並於同年 月十四日登記完畢，有戶籍謄本及土地登記簿謄本在卷可憑，而該系爭土地亦一 向由戊○○所管理，是為訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係已移轉於第三人即 被上訴人戊○○，依民事訴訟法第二百五十四條規定，於本件訴訟繫屬無影響。 然因黃薛秀已去世，戊○○聲明承受（實為承當）訴訟，上訴人亦表同意，則本
件由被上訴人戊○○承當承受訴訟並無不合，合先敘明。二、本件被上訴人起訴主張：上訴人乙○借用訴外人漢益營造有限公司營業執照標得 雲林縣政府承辦之斗南鎮大湖口溪之護岸工程，因工程需要，僱佣上訴人丙○○ 、甲○○，於八十一年六月至九月間，連續在被上訴人己○○、戊○○（原為黃 薛秀分別所有，戊○○管理）分別與訴外人共有之坐落雲林縣斗南鎮○○段二八 之一地號及同段六七八之六地號土地上盜挖土壤，盜取如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部 分，面積分別為○‧三○二五、○‧○○四六、○‧○二三四公頃，深度三‧三 公尺，共計一○九○六‧五立方公尺土，被上訴人已定期催告，上訴人逾期不為 回復原狀，為此依侵權行為之規定請求上訴人賠償被上訴人己○○二百零二萬六 千八百六十元、賠償被上訴人戊○○十五萬四千四百四十元及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止之遲延利息（被上訴人己○○、黃薛秀於原審原請求回復原 狀，如不能回復原狀請求上訴人連帶賠償之金額依序為七百五十萬元、一百五十 九萬元，嗣於本院前審減縮為僅請求金錢賠償，金額依序為三百八十二萬六千八 百六十元、三十五萬四千四百四十元及法定遲延利息，兩造均上訴，被上訴人之 上訴遭駁回確定，上訴人上訴部分遭廢棄發回，是本院僅就上訴人於本院前審敗 訴之部分審酌）。
三、上訴人乙○辯稱略以，伊係依照工程合約書之設計圖施工，施工前均由承辦人員 會勘、定界，並未越界施工，絕無挖掘系爭土地之土方情事，且雲林縣斗南鎮公 所於上訴人等就本件護岸工程施工之同時，曾挖掘系爭土地之土方以疏濬水道， 縱系爭土地被挖掘○‧三三○五公頃之土方，應非上訴人之所為，尤有進者，上 訴人既依合約書上設計圖施工，苟有誤挖系爭土地，亦無犯罪故意之可言，何況 工程設計自北岸即可取得土方，自無庸去竊取南岸之土方，又被上訴人流失之土 方，為自然流失，並非上訴人等所竊取云云。上訴人丙○○辯稱：伊當時係下工 回家，並非因見警員而逃跑，係事後乙○通知才去警局做筆錄云云。上訴人甲○ ○則以伊係依測量挖掘，並未挖掘南岸之土方，況系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、 Ｃ部分土壤，早在上訴人動工築堤前即已自然流失，成為溪流底地，被上訴人已 非所有權人，亦未受有損害，不得請求侵權行為損害賠償等語置辯。四、按水利法第七十八條所稱行水區，係指左列情形：一、已築有堤防者，為二堤之 間之土地。二、未築有堤防者為尋常洪水位達到地區之土地，水利法施行細則第 一百四十二條訂有明文。其中所稱土地，表示非水流沖失土地之水道區域；又依 照流體力學之觀點，水流流經之區域，於曲流二岸，由於流水營力不同，凹岸恆 為水流沖刷較為嚴重之地方，故水道將往凹岸偏移，凸岸因水流減緩漸次堆積， ，縱使，颱風季節溪水高漲，淹沒凸岸土地，其土方雖受有外力，然因上流沖刷 之土石將亦漸次堆積於河流下游至河口處，故其土方雖受有外力，卻不減反增， 有被上訴人所提卷附之地球科學資訊足資參照。而上揭法條第二款中所稱土地， 既僅為尋常洪水位達到地區之土地，則在洪水未淹沒時，土地仍非水流沖失土方 之水道區域。查本件被上訴人之土地係位於大湖口溪之下游，兩岸原均未築堤， 且被上訴人之土地係位於凸岸，此為上訴人所不爭，被上訴人之土地雖位於行水 區，依上揭說明，且參以雲林縣政府發包大湖口溪護岸工程，係將堤防築於對岸 ，足認被上訴人之土地尚未有何嚴重之沖失情形，否則何以提防之建築未將其土
地考慮在內，故其所有之土地，應係堆積區非沖刷流失區，堪已認定。五、被上訴人之土地既係淤積區非沖刷流失區，已如前述，又參以台灣雲林地方法院 檢察署八十一年度偵字第四六四七、四六八三號偵查卷（第七、八頁及第十二、 十三頁）所附之照片及原審卷內附之照片（第七十四頁），被上訴人之土地確實 蝕去很大片之土方，且有遭挖掘之痕跡，而主辦之雲林縣政府水利課技佐柯昌裕 證實被上訴人提出之照片中有一張被挖成溝渠之照片為被上訴人所有之土地明確 （參見本院八十二年度上訴字第一九五八號刑事卷第一四五頁），且檢察官於八 十一年十一月三日履勘現場，所繪勘驗筆錄之附圖已載明被上訴人之土地已挖掘 成溝渠（參見四六八三號偵查卷第卅六頁）。則被上訴人主張其所有之土地遭人 盜挖乙節，足堪採信。被上訴人主張係遭上訴人盜挖，上訴人則以前揭情詞置辯 ，則本件所應審究者為被上訴人之土地就否遭上訴人所盜挖？盜挖之土方為何？（一）上訴人乙○於檢察官偵查中已坦承由伊在現場指示上訴人丙○○、甲○○施工 。上訴人丙○○、甲○○亦均供承係由上訴人乙○於現場指示，並插竹子指示 挖土範圍據以施工等情不諱（參見八十一年度偵字第四六四七號卷第二十四頁 、第二十五頁、第三十三頁、第三十四頁）。而前開時、地，被上訴人之土地 ，被竊取如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積達○‧三三○五公頃之地面土 方之事實，迭據被上訴人於原審偵審中及本院刑事庭迭次審理時指訴綦詳，並 有地籍圖謄本、土地所有權狀影本、土地登記簿謄本影本及主辦之雲林縣政府 水利課技佐柯昌裕證實被上訴人提出之照片中有一張被挖成溝渠之照片為證， 且檢察官於八十一年十一月三日及原審於八十二年三月廿六日先後履勘現場， 分別著有勘驗筆錄一紙，暨檢察官命地政人員製有複丈成果圖一紙附卷足憑， 檢察官勘驗筆錄所附現場圖已載明被上訴人之土地已挖掘成溝渠（參見四六八 三號偵查卷第卅六頁）。
（二）又被上訴人上開二筆土地之對面北岸，為上訴人乙○以漢益公司名義向雲林縣 政府標得斗南鎮大湖口溪護岸工程施工，為上訴人乙○供認在卷，而該工程施 工範圍並不包括被上訴人之二筆土地，為受託測量並製作工程平面圖之黃東炎 及承辦之雲林縣政府建設局技正郭振隆證實在卷（參見四六四七號偵查卷第四 十一頁反面、卅九頁反面、本院八十二年度上訴字第一九五八號第四十六頁） ，並有工程合約書所附之平面圖、位置圖在卷可參。上訴人丙○○、甲○○均 駕駛挖土機在現場施工，為彼等所不否認，復有案發時，被上訴人拍攝之照片 可憑（參見四六四七號偵查卷第六頁正面第一、二張照片，反面第二張照片） 。參以被上訴人己○○、及戊○○之被承受訴訟人黃薛秀於原審審理時均指稱 曾至現場阻止上訴人等至其土地上施工，上訴人等均未予理會等情，而會同被 上訴人之親屬黃國華至現場查獲本案之林縣警察局斗南分局警備隊長馬永遠證 稱：「抵達現場時，操作挖土機之司機見警前來，即跑離逃逸，嗣據乙○指稱 該人即是丙○○」云云。（參見第四六四七號偵查卷第四十頁），並有被上訴 人提出案發時所照挖土機之駕駛者見警察至現場即欲離開現場之照片一張可憑 （見本院八十二年度上訴字第九五八號刑事卷第六十二頁第二張照片），「嗣 檢察官旋以「你去本件土地挖幾天土」，質詰上訴人丙○○，據其陳稱「‧‧ ‧‧就是警去之前二天挖的」云云（同上筆錄）、而上訴人丙○○、甲○○係
上訴人乙○之工人，依乙○之指示施工，已如前述，足見上開如原判決附圖所 示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積達○‧三三○五公頃之地面土方，確有遭上訴人乙○指 示上訴人丙○○、甲○○挖掘之情事。證人黃東炎、黃宗岳、張榮華、林文章 、賴珍興、賴陸海、賴榮芳、李木桐、賴正達、賴三井事後證稱被上訴人之土 地於上訴人等施工前已因，河水沖刷而自然流失，自非可取。（三）又斗南地政事務所測量員陳建賢、沈宗益證明八十一年十一月三日至現場測量 時，溪底被上訴人之土地上有挖土機行走之痕跡（參見本院刑事庭上更（二） 第一九一號刑事卷第八十七、一六五頁），證人陳建賢於本院刑事庭亦稱沈宗 益有表示曾見有挖土機走過之痕跡，沈宗益亦供認測量當時確有見到挖土機走 過之痕跡（參見本院刑事卷一第八十九頁），衡情若非上訴人之挖土機有挖掘 南岸被上訴人之土地，又豈有在南岸被上訴人土地溪底部份有挖土機走過，且 已挖成溝渠之痕跡。上訴人雖另辯以：所謂「挖土機走過之痕跡」應係斗南鎮 公所因曾派員僱工於上訴人等為大湖口溪護岸工程施工同時，疏濬大湖口溪河 道部分。惟鎮公所之工程係分三段施工，進行至如原判決附圖所示之Ａ、Ｂ、 Ｃ部分之時間，係在八十一年十二月十八日、十九日及廿日三天，已據斗南鎮 公所當時委託之監工即同鎮林子里里幹事廖慶芳結證明確（參見一審卷第二一 三頁、本院刑事庭更二卷第十九至二十二頁）。證人廖慶芳並強調挖土機係自 系爭土地下游往自治橋方向疏濬，系爭土地部份因有糾紛，所以挖至該處即停 工，質言之，本案發生時，甚至檢方測量時，挖土機並未挖至該處。又南岸磚 廠附近有路可至下游，若自磚廠往南岸則要經一段路程，且路況並非良好，業 經本院刑事庭勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷足徵，依理挖土機應無自系爭土地 經過溪底再走至下游之理，可見沈宗益所見系爭土地溪底處有挖土機走過，應 非疏濬工程之挖土機所留，益徵上訴人確有在系爭土地以挖土機挖掘。（四）證人雲林縣政府建設局技正郭振隆雖證稱：「工程有委託設計，要施工前有測 量就有流失之情形」，而證人賴陸海、林文章、賴景方亦稱系爭土地「在自然 行水區內，為河川流失地等情」，然依附圖照片所示，南岸被上訴人之土地靠 溪流處確有挖掘之痕跡（參見第四六四七號偵查卷第六頁反面第四圖），且此 痕跡甚新，應係遭上訴人盜挖所致。又上訴人為求施工便利，已將靠北岸之河 流填土可直達溪中（參見偵查卷第六頁反面第五圖），且上訴人不爭執被上訴 人所主張大湖口溪幾乎終年無水乙節，足見縱於因九月間汛雨期已過，荒溪期 到臨之際，上訴人之挖土機將怪手深入南岸，或渡河至南岸系爭土地挖掘，並 非難事，因之前揭證人馬永遠乃目睹上訴人丙○○駕駛操作挖土機在系爭土地 挖掘土方，而挖掘系爭土地回填北岸對面工程，亦較為省事、便利，因而縱原 設計時已將土方之取得計算在內，然而上訴人為求施工方便就近挖取系爭土地 求取土方，亦為可理解之事。
（五）又證人黃宗岳稱：八十一年「九月中旬」去做，（事發前）約做「二星期」， 邊做邊請怪手挖土（參見本院刑事庭更二刑事卷第八十九、九十頁），而證人 雲林縣政府水利課技佐柯昌裕則稱約於事發前「一星期」開始施工（參見本院 刑事更二卷一依第六十七頁反面），再徵之八十一年六月八日即簽定工程合約 ，足認上訴人乙○係自「八十一年九月中旬」即僱請挖土機開挖，其作業時間
應不僅三日，而應在「一至二星期」之間。至於挖掘之面積雖達○‧三三○五 公頃，然而上訴人所挖掘者係「地面」表層之土方，以「一至二星期」之作業 時間，二輛挖土機挖掘如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積達○‧三三○五公頃之 地面土方，應非難事。
（六）又上訴人嗣後施工於河道所挖掘出廢土二萬立方公尺曾棄置於向沈絨承租之土 地上，沈絨亦證稱確有其事，然上訴人租用之時間係自八十一年十月下旬某日 起，係在僱工挖掘系爭土地被查獲日（八十一年九月廿七日）之後，與上訴人 等本件之行為，並無關係，且由嗣後施工完之後，尚餘二萬土方一節，足見上 訴人為求便利挖掘系爭土地施工北岸護岸，因而施工後多出多餘之土方，準此 反可佐證上訴人即被告有盜挖系爭土地土方之情事。（七）再者上訴人乙○雖稱九月二十五日始開工，證人林文堂亦稱九月二十五日始拖 甲○○之挖土機至現場，然而證人黃宗岳、柯昌裕為實際在該處工作者，其等 既稱事發前一、二星期挖土機已開始作業，則上訴人乙○及林文堂所稱九月二 十五日開工一節，自不足採。
（八）被上訴人遭上訴人盜挖之面積，因已歷時近九年，地形地物均已有所改變，此 可參照本院八十二年度上訴字第九五八號上訴人涉犯竊盜案審理中，至現場勘 驗時，現場已無法看出被上訴人之土地被挖掘之痕跡乙節以觀，故本院認僅能 依照本件案發伊始，檢察官比對並命地政事務所測量員所測量之結果製作如原 審判決所附之複丈成果圖為準，依該複丈成果圖，遭盜挖之面積如原判決附圖 所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分分別為０．０三二五公頃、０．００四六公頃、０．０二 三四公頃，其中己○○占有部分為Ａ、Ｂ部分共０．三０七一公頃，戊○○部 分為Ｃ部分０．０二三四公頃。原審並將之送請財團法人中華企業技術鑑定委 員會，認被盜挖之深度均為三點三公尺，總計被盜土方被上訴人己○○部分為 一０一三四點三立方公尺（３０７１×３．３＝１０１３４．３）、被上訴人 戊○○部分為七七二．二立方公尺（２３４×３．３＝７７２．２），亦有財 團法人中華企業技術鑑定委員會八十三年五月十一日（）鑑估（Ｃ）字第０ 五一０一號不動產鑑定報告書附於原審卷可稽。（九）綜上所述，被上訴人己○○及戊○○所有如原判決附圖所示Ａ、Ｂ及Ｃ部分地 面土方遭上訴人共同盜挖，本院刑事庭亦同此認定，業據本院調閱台灣雲林地 方法院檢察署八十一年度偵字第四六四七、四六八三號偵查卷、台灣雲林地方 法院八十二年度訴字第二七號刑事卷、本院八十二年度上訴字第一九五八號、 八十三年度上更㈠字第四一七號、八十六年度上更（二）字第一九一號、八十 七年度重上更㈢字第三一二號、八十八年度重上更（四）字第二五五號等刑事 卷等卷查明屬實。總計被盜土方被上訴人己○○部分為一０一三四點三立方公 尺、被上訴人戊○○部分為七七二．二立方公尺。六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害 他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段及第一百 八十五條第一項前段分別定有明文。又不能回復原狀或回復顯有重有困難者，應 以金錢賠償其損害，同法第二百十五條亦有明文。上訴人共同不法侵害被上訴人 之土地所有權，既經認定，則伊等對於上訴人己○○、戊○○因而所受之損害，
自應負連帶賠償責任。而系爭土地被盜土方部分，因回填土壤之成分及密度均不 可能與原先被竊取者完全相同，欲回復原狀確有其重大困難，況被上訴人亦經定 相當期限催告上訴人回復原狀而未獲其依限履行，被上訴人乃請求以金錢賠償損 害，核無不合。又被上訴人己○○所有之系爭二八之一地號土地，被盜挖面積為 ○‧三○七一公頃，被盜挖土方為一○一三四‧三立方公尺，被上訴人戊○○所 有六七八之六地號土地，被盜挖面積為○‧○二三四公頃，被盜挖土方為七七二 ‧二立方公尺，已如前述，而每立方公尺回填土壤單價為四百元，並有財團法人 中華企業技術鑑定委員會八十三年五月十一日（八三）鑑估（Ｃ）字第○五一○ 一號不動產鑑定報告書，附卷可稽，則折算金錢賠償額分別為，二八之一地號土 地四百零五萬三千七百二十元（10134.3×400=0000000），六七八之六地號土地 三十萬八千八百八十元（772.22×400=308880）。惟被上訴人己○○及戊○○對 系爭土地，均僅有二分之一所有權，有土地登記簿謄本可據，所請金額亦應以二 分之一為限，是被上訴人己○○得請求之損害賠償額為二百零二萬六千八百六十 元，被上訴人戊○○為十五萬四千四百四十元。七、從而，被上訴人己○○、戊○○依侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人連 帶給付二百零二萬六千八百六十二元及十五萬四千四百四十元，暨各自起訴狀繕 本送達翌日（即八十二年一月二十一日）起均至清償日止之法定遲延利息部分， 為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。是則原審判命上 訴人連帶如數給付，並依聲請酌定擔保金額為假執行及免予假執行之宣告，經核 尚無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上 訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證於本判決之基礎，已無若何影 響，不另贅述，附此敘明。
九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第 二項判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十七 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗
~B2 法官 楊 子 莊
~B3 法官 袁 靜 文
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十九 日~B法院書記官 黃 文 生
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網