臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第四八○號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○
戊 ○ ○
丁 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
兼 右五人
共 同
訴訟代理人 丙 ○ ○
（現在台灣台南監獄執行中）
被上 訴人 甲 ○ ○
訴訟代理人 辛 ○○○
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十
八年十月五日第一審判決（八十八年訴字第四八四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）兩造之長輩並無約定登記為上訴人等名義之坐落台南市○○區○○段第六八五 地號（重測前為學甲寮段第五五地號）、面積為六四九三．四二平方公尺、所 有權應有部分各三十六分之一，同段第六八六地號（重測前為學甲寮段第五八 之二地號）、面積為二八七五．八七平方公尺、所有權應有部分各三十六分之 一，及同段第六八七地號（重測前為學甲寮段第五九地號）、面積為三七二八 ．九三平方公尺、所有權應有部分各三十六分之一之土地（以下簡稱為系爭三 筆土地），應與登記為被上訴人名義之坐落台南市安南區○○○段第三二六地 號（重測後為神榕段第二七八地號）及同段第三三二地號（重測後為神榕段第 三○三地號）等二筆土地互易，並為所有權移轉登記，因之被上訴人之本件請 求，顯非有理。
（二）又系爭土地乃祖產之一，當時祖先留下之土地遺產很多，且早已出賣處分予大 部分，以致所餘之土地不多；至應屬於被上訴人部分，則僅剩一塊土地，並已 移轉予被上訴人，並登記為其所有。
（三）再者，雙方既早於民國（下同）七十六年間即就祖先留下之土地遺產（包括系 爭三筆土地）為處分，則系爭三筆土地若確如被上訴人所稱係兩造同意應予互 易之土地，衡情被上訴人豈會時隔多年均不主張之理？益證被上訴人之請求為 無理由。
三、證據：請求訊問證人吳國璋。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）原判決判令上訴人丙○○等五人應連帶給付被上訴人新台幣壹佰伍拾貳萬捌仟 壹佰貳拾伍元，係因兩造皆為高家族親，被上訴人之長輩與上訴人丙○○、乙 ○○、戊○○、丁○○、庚○○等五人之父，即上訴人己○○之夫高錫乾於分 配財時，雙方曾約定登記為丙○○等人名義之系爭三筆土地，應與登記為被上 訴人名義之公親寮段第三二六地號（重測後為第二七八地號）、同段三三二地 號等二筆土地互易，並為所有權移轉登記。嗣被上訴人已依約將名下之前開土 地分別過戶登記予其指定之訴外人，惟渠等迭經催告過戶登記均置之不理。適 被上訴人於八十七年五月間擬出售系爭三筆土地，經閱覽土地謄本，始發覺已 經上訴人等擅自扺押借款致遭拍賣在案。茲因渠等未依約履行，使被上訴人因 而受有前開損害，爰依債務不履行之法律關係，按照被上訴人應有部分面積、 乘每平方公尺七○○元等於一、五二八、一二五元判令彼等連帶賠償損害，自 屬正當。
（二）上訴人丙○○在原審僅辯稱：其去日本交涉土地分割，其費用（指分割登記） 共為百餘萬元，因被上訴人不予支付，始以該三筆土地抵押借款云云，至其他 上訴人則指稱：抵押借款係丙○○個人行為，甚至對土地互易及登記過戶之事 全部否認。惟證人高雅民已證稱：高家長輩說系爭三筆土地分配給被上訴人等 語。證人高雅和亦證稱：當初高家分二大房，即高清是一大房，高文波、高財 傳、高黃親為第二房，約定高家財產分六份，即高清三份、第二房三人各得一 份（高黃親是甲○○之母），而舊地號第五五、五八之二及五九（即北興段第 六八五、六八六、六八七地號）土地應分配給被上訴人者（指甲○○）等情， 而證人高金村證述：其父高廷玉與丙○○之父親約定互換土地，該地是公親寮 段第三二六地號，因其登記為被上訴人名下，故由被上訴人將之過戶給其父， 嗣再由其繼承取得等語。另證人李賜金亦證稱：公親寮段三三二地號係由其父 李春條向乙○○之父高錫乾購得，登記為被上訴人名下，但因何該地登記被上 訴人名下，伊不清楚，然經被上訴人過戶登記予李春條，嗣由李金賜繼承在案 等情。綜上各情，顯見被上訴人之長輩與丙○○等之父即己○○之夫高錫乾間 有前開互易土地之約定事實，自為屬實。
（三）又上訴人丙○○於八十八年十二月十三日調查庭時曾陳述：「明年提早假釋出 獄，即與甲○○母子和解」等語，可見其深知分配祖產約定土地互易登記及承 認其擅自抵押借款之事。
（四）另上訴人丙○○明知系爭三筆土地非其權利範圍，竟敢擅自持以抵押借款致遭 到拍賣，其深知官司必敗，即不擇手段，百般揑造事實，企圖亂真，或指系爭 土地早經被上訴人脫手。惟若確如其所指有過戶登記予被上訴人，為何經法院 拍賣時，現所有權人仍係上訴人名義？又何能經由法院拍賣？（五）至證人吳國璋代書於鈞院訊問時固證稱：無（指被上訴人有否前去辦理系爭土 地過戶登記）等語，惟於同年三月六日庭訊時特別聲明：此與本件系爭土地無
關，被上訴人即答稱：八十三年間有去過一次等語。惟此係因上訴人丙○○之 五伯父高丁貴欲出售其所分配取得之佃南段第九一三號（即原溪心寮段第一之 一五七八號）土地予訴外人許王罔腰時，因該地原本登記為被上訴人甲○○名 義，需被上訴人前往協辦過戶手續之必要所致。詎知吳國璋代書自八十三年三 月十二日將文件取去，直至五月下旬卻仍未辦理登記，始經由被上訴人向其取 回證件交託臺南市○○路之「黃進忠代書」辦理過戶登記；亦即被上訴人僅係 至吳代書處取回文件，改交黃代書辦理過戶登記而已，完全與本件系爭土地有 別。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提台南市○○區○○段第九一三號土地 登記簿謄本及即原溪心寮段第一之一五七八號土地登記簿謄本影本各一份為證? ；並聲請訊問證人高雅和、高金樹。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造皆為高家族親，被上訴人之長輩與上訴人丙○○、 乙○○、戊○○、丁○○、庚○○等五人之父，即上訴人己○○之夫高錫乾於分 配財時，雙方曾約定登記為丙○○等人名義之系爭三筆土地，應與登記為被上訴 人名義之公親寮段第三二六地號（重測後為神榕段第二七八地號）、同段（重測 後為神榕段第三○三地號）三三二地號等二筆土地互易，並為所有權移轉登記。 嗣被上訴人已依約將名下之前開二筆土地分別辦理所有權移轉登記予上訴人所指 定之訴外人高廷玉、李春條完畢；惟上訴人等經被上訴人迭催過戶手續時，卻均 置之不理。嗣至八十七年五月間，適有買主擬向被上訴人購買系爭三筆土地，並 經談妥價金，即閱覽土地謄本時，始發覺前開三筆土地已因上訴人等擅自持以向 他人抵押借款，致遭拍賣，並分別過戶為拍定人名義在案。茲因上訴人未依約履 行，致被上訴人因而受有損害。爰本於債務不履行之法律關係，求為判命上訴人 等應連帶給付被上訴人一百五十二萬八千一百二十五元及其法定遲延利息之判決 等語。
二、上訴人等則以：兩造之長輩並無約定登記為上訴人等名義之系爭三筆土地所有權 應有部分各三十六分之一，應與登記為被上訴人名義之坐落台南市安南區○○○ 段第三二六、三三二地號等二筆土地互易，並為所有權移轉登記。且系爭土地乃 祖產之一，當時祖先留下之土地遺產很多，並早已出賣處分予大部份，以致所餘 之土地不多；至應屬於被上訴人部分，則僅剩一塊土地，並已移轉予被上訴人， 並登記為其所有。況雙方既早於七十六年間即就祖先留下之土地祖產（包括系爭 三筆土地）為處分，則系爭三筆土地若確如被上訴人所稱係兩造同意應予互易之 土地，衡情被上訴人豈會時隔多年均不主張之理等語，資為抗辯。三、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人雙 方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定；又債權人基於債之 關係，得向債務人請求給付；而給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負 遲延責任；另繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任；再者，因可歸責於債務 人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；而負損害賠償責任者，除法 律另有規定或契另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回 復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；至以支付金錢為標的者，債權人得請
求依法定利率計算之遲延利息；另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任；民法第一百五十三條第一項、第三百九十八條、第一百九十九條第一 項、第二百二十九條第一項、民法第二百二十六條第一項、第二百十三條第一項 、第二百十五條、第一千一百五十三條第一項及民事訴訟法第二百七十七條分別 定有明文。次按契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務；又主張常態 事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉 證責任分擔原則。又原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事 實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確 實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利 益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特 別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換 言之，請求履行債務之訴，原告（即被上訴人）就其所主張債權發生原因之事實 ，固有舉證之責任，若被告（即上訴人）自認此項事實而主張該債權已因清償、 抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告（即上訴 人）負舉證之責任（最高法院五十二年度台上字第五一八號、十八年度上字第一 六七九、二八五五號、二十八年度上字第一九二○號及四十八年度台上字第八八 七號判例參照）。
四、查被上訴人主張兩造皆為高家族親，上訴人丙○○、乙○○、戊○○、丁○○、 庚○○等五人為訴外人高錫乾之子，而上訴人己○○則為訴外人高錫乾之妻，嗣 訴外人高錫乾已於五十七年十一月四日去世（原審二卷第一三七頁），上訴人等 為其繼承人。另上訴人等確有於七十七年九月十九日以系爭三筆土地所有權之應 有部分，向台南縣七股鄉農會以設定最高限額抵押權一百二十萬元之方式借款， 並於同年月二十一日登記完畢；嗣因屆期無法清償，卒遭法院查封拍賣，並已移 轉登記為拍定人吳國誥、鄭吳木莉名義之事實，已據被上訴人於原審及本院審理 時陳述在卷，並有其所提出之戶籍謄本及系爭三筆土地登記簿謄本各共三份在卷 可憑（原審二卷第十八至二十一頁、第四十四至七十五頁），且為上訴人等所不 爭執，自屬真實。
五、被上訴人另主張其之長輩與上訴人丙○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○等 五人之父，即上訴人己○○之夫高錫乾於分配財時，雙方曾約定登記為丙○○等 人名義之系爭三筆土地，應與登記為被上訴人名義之公親寮段第三二六地號（重 測後為第二七八地號）、同段三三二地號等二筆土地互易，並為所有權移轉登記 。嗣被上訴人已依約將名下之前開土地分別辦理所有權移轉登記予上訴人所指定 之訴外人高廷玉、李春條完畢；惟上訴人等經被上訴人迭催過戶手續時，卻均置 之不理之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，核與證人高雅民、 高雅和及高金樹分別於原審或本院審理時之證述情節相符（原審二卷第三十四、 二○七、二五六及二八五頁，本院卷第六十三頁反面、第六十五頁反面至六十六 頁），並有其所提出之土地登記簿謄本二份及臺南東寧路郵局第九四二號存證信 函影本一份在卷可參（原審一卷第五至六頁、原審二卷第二一○至二二一頁）， 自亦屬真實。至上訴人等雖為前揭情詞之抗辯，惟此非僅為被上訴人所堅決否認 ，且查：
（一）被上訴人之母高黃親與其之長輩高文波、高財傳（以上為二房）及高清（為大 房）等人，前曾就祖產之土地約定將高家財產分成六份，即高清分得三份、第 二房之三人各得一份；另嗣後又與上訴人丙○○、乙○○、戊○○、丁○○、 庚○○等五人之父，即上訴人己○○之夫高錫乾於分配財時，雙方曾約定登記 為丙○○等人名義之系爭三筆土地應有部分各三十六分之一，應與登記為被上 訴人名義之公親寮段第三二六地號（重測後為神榕段第二七八地號）、同段第 三三二地號（重測後為神榕段第三○三地號）等二筆土地互易，並為所有權之 移轉登記。且被上訴人已依雙方之約定於七十六年八月二十七日將其名下之前 揭二筆土地分別辦理所有權移轉登記予上訴人所指定之訴外人高廷玉及李春條 等二人之事實，據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前 揭土地登記簿謄本影本共二份在卷可參（原審原審二卷第二一○至二二一頁） ；且證人高雅民於原審證稱：「高家長輩說系爭三筆土地是分配給被上訴人， 至於以後過戶情形，其不清楚」等語（原審二卷第三十四頁）；證人高雅和於 原審及本院調查時亦證稱：「當初高家分二大房，高清是一大房，另外高文波 、高財傳、高黃親（被上訴人之母）是另一大房，高家長輩約定高家財產分六 份，高清那房分三份，高文波一份，高財傳一份，被上訴人與其母高黃親分一 份，而舊地號之學甲寮段五五、五八之二、五九地號土地即是應分配給被上訴 人之土地」、「當時（分）祖產有二大房，且當初二大房有約定，如土地有一 方之持分，那兩方之任何一方要無條件讓對方去登記，那些土地是（指系爭三 筆土地）高黃親及甲○○分到的」（原審二卷第二○七頁反面、本院卷第六十 三頁反面）等情；而證人高金樹於原審及本院調查時亦證稱：「其父高廷玉與 丙○○之父親約定互換土地，該地即為坐落台南市安南區○○○段三二六地號 土地，因其登記被上訴人名下，故由被上訴人將之過戶給其父，嗣再由其繼承 取得」、「那是很久以前的事（指其父與上訴人丙○○之父約定交易土地一事 ），有聽父親提過，當初為了耕作方便，才交換成一塊地，交換之土地，甲○ ○有過戶給我們，我們之土地則過戶給高錫乾」（原審二卷第二五六頁反面、 本院卷第六十五頁反面）等語；另證人李金賜於原審確復證述：「坐落台南市 安南區○○○段三三二地號土地係由其父李春條向上訴人乙○○之父高錫乾購 得，惟該地為何登記在被上訴人名下，其不清楚等語（原審二卷第二八五頁） ；再參諸證人高雅和於本院調查時所提出且為上訴人等所不爭執之祖產土地分 產明細表亦確切載明有約定分配祖產土地（為舊地號）之情形以觀，此亦有祖 產土地分產明細表影本在卷可參（本院卷第六十八至六十九頁），自屬真實。 否則，兩造之長輩就系爭三筆土地與前揭公親寮段第三二六地號（重測後為神 榕段第二七八地號）、同段第三三二地號（重測後為神榕段第三○三地號）等 二筆土地，若未為互易土地並為所有權移轉登記之約定，則衡情被上訴人豈願 於未取得任何代價之情況下，甘冒平白損失之風險，將其名下之前揭土地分別 辦理所有權移轉登記予上訴人所指定之訴外人高廷玉及李春條之理？且此益徵 被上訴人所稱：其將名下所有之前揭公親寮段第三二六地號土地所有權移轉登 記與訴外人高廷玉（嗣由高廷玉之子高金樹繼承），又將同段第三三二地號土 地所有權移轉登記與訴外人李春條（嗣由李春條之子李金賜繼承），係基於被
上訴人之長輩與上訴人丙○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○之父及上訴 人己○○之夫高錫乾間確有前開互易土地之約定，殆無疑義。（二）上訴人丙○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○等五人為訴外人高錫乾之子 ，而上訴人己○○則為訴外人高錫乾之妻，嗣訴外人高錫乾已於五十七年十一 月四日去世（原審二卷第一三七頁），上訴人等為其繼承人。另上訴人等確有 於七十七年九月十九日以系爭三筆土地所有權之應有部分，向台南縣七股鄉農 會以設定最高限額抵押權一百二十萬元之方式借款，並於同年月二十一日登記 完畢；嗣因屆期無法清償，卒遭法院查封拍賣，並已移轉登記為拍定人吳國誥 、鄭吳木莉名義之事實，已如前述，而屬真實。則依前揭說明，本件上訴人丙 ○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○之父及上訴人己○○之夫高錫乾，依 前述土地互易契約之約定，既負有將系爭三筆土地所有權之應有部分各三十六 分一移轉登記與被上訴人，並登記為其所有之義務，且上訴人等均為其繼承人 ，依民法第一千一百四十八條前段之規定，自應承受被繼承人高錫乾為系爭三 筆土地所有權應有部分移轉登記予被上訴人之義務。惟上訴人等卻未依約履行 前開義務，竟以系爭三筆土地所有權之應有部分向台南縣七股鄉農會以設定抵 押權之方式予以借款，並因屆期未為清償，遭法院查封拍賣，而陷於給付不能 之情形，當認顯可歸責於上訴人之事由，亦無疑義。從而被上訴人請求上訴等 人應連帶負擔債務不履行之損害賠償責任，自於法有據。（三）又系爭三筆土地，其中坐落台南市○○區○○段第六八五地號（重測前為學甲 寮段第五五地號）土地之面積為六四九三．四二平方公尺，同段第六八六地號 （重測前為學甲寮段第五八之二地號）土地之面積為二八七五．八七平方公尺 ，及同段第六八七地號（重測前為學甲寮段第五九地號）土地之面積為三七二 八．九三平方公尺，至上訴人等六人之所有權應有部分則各為三十六分之一（ 即總計應有部分為六分之一）；另系爭三筆土地依八十七年七月之公告現值， 均為每平方公尺七百元之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷， 並有其所提出之前揭土地登記簿謄本共三份在卷可參（原審二卷第四十五、四 十九至五十頁），自亦屬真實。則依系爭三筆土地之面積、所有權應有部分各 為三十六分之一及公告現值為每平方公尺七百元加以核計，本件被上訴人因上 訴人等給付不能，致發生債務不履行所受之損失金額厥為一百五十二萬八千一 百二十五元（即〈６４９３‧４２＋２８７５‧８７＋３７２８‧９３〉÷６ ×７００＝0000000，元以下去除），亦堪認定。（四）至證人吳國璋代書於本院調查時之證稱內容（本院卷第六十四及七十六頁）， 經查尚與本件互易土地之事無關；至其證稱被上訴人有去過一次等語，乃指八 十三年之事，即上訴人丙○○之五伯父高丁貴欲出售其所分配取得之佃南段第 九一三號（即原溪心寮段第一之一五七八號）土地予訴外人許王罔腰時，因該 地原本登記為被上訴人甲○○名義，需被上訴人前往協辦過戶手續之必要所致 。嗣因吳國璋代書自八十三年三月十二日將文件取去，直至五月下旬卻仍未辦 理登記，始經由被上訴人向其取回證件交託臺南市○○路之「黃進忠代書」辦 理過戶登記；換言之，被上訴人僅係至吳代書處取回文件，改交黃代書辦理過 戶登記而已，完全與本件系爭土地有別，則據被上訴人於本院審理時陳述在卷
，並有其所提出之土地登記謄本一份在卷可參（本院卷第八十五頁），且為上 訴人及證人吳國璋所不爭執，自屬真實。另上訴人等雖又辯稱：雙方既早於七 十六年間即就祖先留下之土地祖產為處分，則系爭三筆土地若確如被上訴人所 稱係兩造同意應予互易之土地，則被上訴人豈會時隔多年均不主張之理云云。 惟此非僅已為被上訴人所堅決否認，且主張係因上訴人等經被上訴人迭催過戶 手續時，卻均置之不理。嗣至八十七年五月間，適有買主擬向被上訴人購買系 爭三筆土地，並經談妥價金，而於閱覽土地謄本時，始發覺前開土地已因上訴 人等擅自持以向他人抵押借款，致遭拍賣，並分別過戶為拍定人名義在案所致 等語，衡情當屬人情之常；況本院亦已認定上訴人丙○○、乙○○、戊○○、 丁○○、庚○○等五人之父，即上訴人己○○之夫高錫乾於分配財時，曾與被 上訴人之長輩約定登記為丙○○等人名義之系爭三筆土地應有部分各三十六分 之一，應與登記為被上訴人名義之前揭二筆二筆土地互易，並互為所有權之移 轉登記，已如前述。自均尚不能採為有利於上訴人之認定。六、綜上所述，本件被上訴人主張被上訴人之長輩與上訴人丙○○、乙○○、戊○○ 、丁○○、庚○○等五人之父，即上訴人己○○之夫高錫乾於分配財時，雙方曾 約定登記為丙○○等人名義之系爭三筆土地，應與登記為被上訴人名義之公親寮 段第三二六地號（重測後為神榕段第二七八地號）、同段三三二地號（重測後為 神榕段第三○三地號）等二筆土地互易，並為所有權移轉登記。嗣被上訴人已依 約將名下之前開土地分別辦理所有權移轉登記予上訴人所指定之訴外人高廷玉、 李春條完畢；惟上訴人等經被上訴人迭催過戶手續時，卻均置之不理。嗣至八十 七年五月間，適有買主擬向被上訴人購買系爭三筆土地，並經談妥價金，即閱覽 土地謄本時，始發覺前開土地已因上訴人等擅自持以向他人抵押借款，致遭拍賣 ，並分別過戶為拍定人名義在案。茲因上訴人未依約履行，致被上訴人因而受有 損害。爰本於債務不履行之法律關係，求為判決上訴人等應連帶給付被上訴人一 百五十二萬八千一百二十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日即上訴人乙○○、丁 ○○自八十八年三月四日起、上訴人己○○自八十八年三月五日起、上訴人丙○ ○、戊○○、庚○○自八十八年四月三十日起，均至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息，為有理由，應予准許。
原審判命上訴人等應連帶如數給付，並依被上訴人之聲請酌定相當之擔保金額准 為假執行之宣告，經核並無違誤。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五 條第二項判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一
~B2 法官 蘇 清 恭
~B3 法官 張 世 展
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者
，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。中 華 民 國 八十九 年 六 月 十五 日~B法院書記官 廖 英 琇