臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上字第二八四號 Ｋ
上 訴 人 戊 ○ ○
訴訟代理人 許 富 元 律師
視同上訴人 己○○○
辛 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
兼右四人
訴訟代理人 甲 ○
被上訴人 乙 ○ ○
兼右一人
訴訟代理人 庚 ○ ○
右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年五
月三十一日八十七年訴字第六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：原判決除第一項外廢棄。兩造共有坐落台南縣學甲鎮○○段一 七○三地號，地目建，面積○、一一九八公頃土地，其分割方法如原判決附圖方 案二所示。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱： １兩造之先人就系爭土地早有分管契約，事証如下： Ⅰ台灣日據時期大正八年即由族長陳順治主持立有「鬮書」，即分管約定書乙紙 。其中就叁房陳銅枝（係兩造之之祖父、曾祖父），肆房為姪陳祥，上訴人之 祖父陳銅枝（叁房），傳伯父陳行服及父親陳拋代兩兄弟。系爭土地並非父親 陳拋代所繼承分得部分，乃係陳行服分得之土地，由上訴人之母陳黃玉女於民 國三十幾年間，高價向伯父陳行服購買其應有之特定部分，即陳行服之土地已 由上訴人之父陳拋代買賣，當時並未移轉登記，至民國四十九年父親陳拋代生 病，上訴人之母親催促，要求陳行服辦理所有權移轉登記，依土地登記謄本登 記原因為贈與，而與陳清吉（即堂伯陳祥之子）各持分二分之一，可證系爭土 地，係由陳拋代與陳清吉各二分之一，即係鬮書中第七頁最後一頁中所指「仝 庄（指學甲堡中洲庄）壹柒○叁番與叁房陳銅枝公共（指肆房與叁房各二分之 一）」。
Ⅱ系爭鬮書雖僅指明公共，但於第六頁末端及第七頁首段，已標明特定位置之分 配，茲以略圖說明。綠色是以前之大厝，是舊之三合院（已拆除），西畔（即 三合院西側）是長房陳篙界外地，是指一七○四之土地與四房（即陳祥）公共 ，也就是第六頁後半段。第七頁首段在大厝西畔長房陳篙界外地與叁房陳銅枝
公共，前端所示一建物敷地是指粉紅色之建物豬舍至今尚留存，也就粉紅色之 虛綫為界，目前尚有舊豬糞池為界，且上訴人之前半段之粉紅色虛綫種有燈籠 花一排為界，且後半段並無種植（係四房陳祥部分），菊黃色部分是上訴人所 建之倉庫，亦是早年鬮書中同意使用之柴房，土色部份是舊宅，內有祀奉祖宗 之牌位。
Ⅲ被上訴人兄弟，因年幼即遷至台南市居住，未能了解上情，事實上在曾祖父陳 銅枝時即有鬮書之分產約定，上訴人分得臨路之前段，且其所提出之方案二所 示之分割方法，亦使訴外人陳黃玉女（即上訴人之母）（被上訴人之祖母）能 繼續使用該建物之主張。鬮書即是分家之處分，並於該一七○三地號上劃分為 前段與後段，如黑色虛綫所示。
２本件上訴人之父陳拋代取代伯父陳行服就共有人於與其他共有人訂立共有物分割 或分管之特約後，將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約對於受讓人仍繼 續存在（四十八年台上字第一○六五號）。
３原審未查明上訴人就系爭一七○三號土地之取得之始末，誤認證人陳秀絹係陳拋 代之女，以及訴外人陳黃玉女向陳拋代購買系爭土地應有部分，其實陳黃玉女與 陳拋代是夫妻，而陳秀絹是伯父陳行服即系爭土地出賣人之女。 ４原審以附圖二所示之方案判決分割，將Ｃ部份分歸上訴人所有，亦欠公允，蓋兩 造之鬮書已分割為前段與後段，且面臨道路之比例Ｃ部分為八公尺最小，因地形 偏長，Ｂ部分為十八公尺最寬，Ａ部分為九公尺均為地形較短，實有欠公允。 ５因訴外人陳黃玉女係上訴人之母，既已高價購買系爭一七○三土地之前段，如依 原審附圖二之方案變成住宅（舊建物）分割於Ｂ部分，房子將被拆除，又分在一 七○三之界外地，故時常哭鬧，為此請求依祖先之原約定分配位置分割。 ６上訴人主張如原審判決附圖一方案二之分割案，甲、丙面臨道路寬度均為九米， 乙即被上訴人之寬度為十六米，因為甲丙之寬度均達九米，已合乎建築法規可建 兩間房屋面，因此以方案二分割不變動之原則，上訴人願意補貼丙之後面劣勢之 價差。如果經地政事務所測量結果不影響既存房屋之現況，向右移動分割線讓丙 增加臨路之寬度，上訴人之分得之部分向後移動分割亦同意，惟就補貼價差應予 減少。本件分割之土地係祖產，參加分割之兩造均係親屬，就方案二上訴人之既 存房屋，數十年前即已存在，不宜拆除。
視同上訴人己○○○等五人方面：
陳述：不同意上訴人所提出之方案。此項方案造成伊分得之土地不方便使用，利用 價值不高。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提鬮書影本、家族系統表、土地登記謄本證 ㈣一七○三、一七○四土地分配、照片四張並聲請調勘驗現場。乙、被上訴人方面：
被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟据其以前到場所作聲明、陳述略為：一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：因兩項方案伊所分配之位置均相同，伊無意見。三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、被上訴人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所各款 情事，准依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人主張台南縣學甲鎮○○段一七０三地號土地，地目建，面積０．一一九 八公頃，原為被上訴人與上訴人戊○○及其餘視同上訴人之被繼承人陳清吉共有 ，應有部分分別為被上訴人各八分之一、上訴人戊○○四分之一（已故）、陳清 吉二分之一，兩造共有人並無不得分割之約定，系爭土地亦無因物之使用目的致 不能分割之情事，兩造無法協議分割，而共有人陳清吉於八十五年七月七日死亡 ，其繼承人即視同上訴人己○○○、辛○○、甲○、丁○○、丙○○迄未辦理繼 承登記之事實，業據其提出土地登記簿謄本戶籍謄本、繼承系統表為證，並為上 訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、按各共有人除因物之使用目的不能分割或契約定有不分割之期限者外，得隨時請 求分割共有物；又分割之方法，不能協議者，法院得因任何共有人之聲請命為以 原物分割於各共有人或變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第八百二十三 條第一項、第八百二十四條第二項定有明文。系爭土地為建地，性質上並無不能 分割之情形，而兩造間亦無不分割之約定，則被上訴人以一訴先請求視同上訴人 己○○○、甲○、辛○○、丙○○、丁○○就其被繼承人陳清吉之二分之一應有 部分辦理繼承登記分割後，裁判系爭共有土地，自無不合。四、至分割方案本院審酌：
１查系爭土地南面臨路，其上如原判決附圖一第二方案圖斜線部分所示，有未保存 登記建物，為上訴人戊○○之母陳黃玉女所建築使用，其餘部分則為蕃薯田，業 經原審及本院現場勘驗查明，製有勘驗略圖、筆錄附卷可稽。上訴人戊○○主張 依原判決附圖一方案二所示方法分割系爭土地，使其母現居住之房屋可免於被拆 除造成社會經濟之損失，且係按祖先之分割、分管使用方式分割云云。 ２惟查：若採原判決附圖一方案二所示方法分割，固可使系爭地上房屋得以保存， 惟如此不僅將使視同上訴人己○○○、辛○○、甲○、丙○○、丁○○共同分得 之土地臨路寬度減少甚多，日後不易利用，以其被繼承人陳清吉就系爭土地之應 有部分占二分之一，但就面臨道路部分卻僅占四分之一左右，寬度約八米多，日 後兄弟姐妹多人無法各建一間房屋使用，利用之完整性受甚大影響，反之，上訴 人之應有部分係四分之一，但其分得位置所占道路去近二分之一，寬度約十六米 ，可建築四間房屋，又僅分得前段較近道路之部分，兩相比較，分配所得土地利 用價值懸殊，自不足採。
３若依原判決附圖二所示分割方案，雖上訴人之母所有建物部分須拆除，但視同上 訴人即己○○○等人均同意暫不拆除其房屋，且該屋係民國六十四年左右所建築 老式二層房屋，價值尚非甚高，上訴人事實上已遷移他處（僅其母居住），日後 亦不致回家鄉居住，而此項方案，各共有人分得土地臨路寬度相同，形狀方整， 均能發揮土地最大利用價值，且各共有人平均分配系爭土地前後段，土地之價值 較平均，並無不公平之處。
４雖上訴人戊○○主張兩造之先人早已作有分鬮書，即已有分家之處分，就系爭土 劃分為前段後段，視同上訴人己○○○等之被繼承人陳清吉係分管後段部分，如 原判決附圖一方案二所示乙部分土地應由其使用分得一節，而證人陳秀絹於原審
亦到庭證稱系爭土地係其父陳行服分得臨馬路部分，其後將該部分出售予上訴人 戊○○之母云云，惟此為視同上訴人所否認。按分管契約乃債權契約，乃共有人 間內部如何使用之具體約定，於共有物分割時，固多按共有人分管約定位置分割 ，此係因顧慮土地上已有各共有人之建築物，為免拆除造成損害之故，是故若按 原分管約定裁判，分割造成各共有人分得土地價值顯不相當時，自不受其拘束， 蓋分管契約係共有物存續期間內各共有人間如何使用之約定，此項契約因共有物 之分割而當然失效，共有物之分割之考量，應以共有人間之公平合理使用為最終 目標，就本件而言，共有人之先人所為分管約定，係以當時農業使用為考量，與 今日係建地之情形，大不相同，此項約定自不能再拘束定分割方法之本院。再者 即或上訴人主張之分鬮事實為可採，將其解釋為協議分割之約定，亦因契約當事 人未履行契約辦理分割登記，而共有人之中又已提起本件分割共有物訴訟，應認 其已有時效抗辯之意思，即已拒絕依該協議分割履行（最高法院八十一台上字第 二六八八號判例意旨參照），是上訴人所提出之分鬮書，縱認係屬真正，亦因上 開各點說明，而不能作為其主張方案被採納之事由。 ５綜上所述，本院審酌以上各點，認系爭土地應按原判決附圖二所示之方案分割， 即如原判決附圖二所示Ａ部分分歸被上訴人所有，Ｂ部分分歸視同上訴人己○○ ○、甲○、辛○○、丁○○、丙○○保持共有，Ｃ部分分歸上訴人戊○○所有， 較稱公允適當。
五、從而，被上訴人依共有物分割之法律關係，訴請裁判分割，原審判決其請求，並 按上開方案分割，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由。應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十七 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭
~B1審判長法官 王 惠 一
~B2 法官 張 世 展
~B3 法官 吳 上 康
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 三十 日~B法院書記官 洪 雅 美