臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度重上更㈠字第三十號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 林 華 生 律師
複 代 理人 陳 昭 雄 律師
邱 玲 子 律師
被 上 訴人 乙 ○ ○
訴訟代理人 施 登 煌 律師
右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十六年三
月二十五日第一審判決 (八十五年訴字第一九六號）提起上訴，經最高法院第一次發
回更審後，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人如不能返還華南商業銀行員林分行、帳號第四四四六號、票號ＲＢ0000000、面額新台幣貳佰萬元、票載發票日八十五年十二月三十一日之支票時，應給付同額之新台幣部分廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。（二）前項廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由 被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：（一）按本件兩造爭執之所在，誠如貴院前審判決所稱，合建契約書內均有述及「附 圖」，而該「附圖」究係上訴人在原審所提出之圖面，或係被上訴人所主張建 管機關核定之設計圖是已。
（二）查「土地合建契約書」第二條約明：「本基地持有人為甲○○先生，委請乙○ ○先生建造拾戶住宅，建造物完成之後由本基地持有人甲○○先生與受委託人 乙○○先生平均各持貳分之壹建造物，即各分得伍戶。」既明訂「平均各持貳 分之壹建造物」，而各分得伍戶，則每戶之坪數自應相同，始能達平均各二分 之一之意旨，其理甚明，而上訴人持有之平面圖，其Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ 、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ各戶之寬度均為六二０公分，與上開文字敘述之意旨相符， 反觀被上訴人主張之配置圖，Ａ、Ｂ、Ｃ三戶之寬度卻各為七五０公分，被上 訴人分得Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五戶之結果，其面積顯然多出上訴人之Ｆ、Ｇ、 Ｈ、Ｉ、Ｊ五戶，已見被上訴人主張之配置圖，應非合約書述及之附圖，而應 以上訴人主張之平面圖為準才正確。
（三）次查建商與地主洽談合建條件，乃至簽訂合建契約時，當不可能已委請建築師 依合建契約完成設計圖，必俟合建契約成立，始得依其內容委請建築師設計送 請建管機關審核，此乃事理之常。又兩造不爭之「土地委託合建第二次契約書 」（簽訂日期為八十四年四月八日）第三條記明：「建造物之位置、設備、規
格如所附之圖。結構：採用永久式鋼筋混泥土（Ｒ．Ｃ）加強磚造，依政府核 定圖樣標準施工．．」足見訂約時有附圖外，尚有將來政府核定之圖樣，故訂 約之附圖應非政府核定之圖樣，堪資認定。而上訴人提出附卷之平面圖係被上 訴人提供上訴人之圖面，業經被上訴人自認在卷（貴院前審八十六年八月五日 準備程序筆錄），被上訴人主張之配置圖，則係送建管機關核定之設計圖，是 以訂約時之附圖，應非被上訴人所主張送請建管機關審核之設計圖，應係上訴 人主張之平面圖無疑。否則被上訴人交付上訴人該平面圖究作何用？且在訂約 階段，何來送審之設計圖？原審認定應以被上訴人所提出送建管單位審核之設 計圖為準云云，顯違經驗法則，且與合約書之記載內容不符。（四）被上訴人雖以其配置圖，有「地主持Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ等五戶，確認人：甲 ○○」等字跡，主張應以其配置圖為準云云，但上訴人否認該「甲○○」之簽 名為上訴人所親簽，被上訴人乃聲請送法務部調查局鑑定，而調查局鑑定結果 認為：「本案待鑑系爭配置圖上所書『甲○○』三字，字跡筆劃書寫重複，僵 硬滯澀，無法確認其書寫習慣及特徵。」則不但不能證明該「甲○○」三字為 上訴人之筆跡，反而可見該「甲○○」三字係臨模而成，故「字跡」筆劃書寫 重複、僵硬滯澀」，因被上訴人尚不能證明其所提出配置圖上「甲○○」三字 為上訴人所親簽，被上訴人再次聲請送憲兵學校鑑定，貴院前審乃命上訴人當 庭書寫「甲○○」簽名十次，一併送憲兵學校鑑定結果，憲兵學校函稱：「因 送鑑資料之簽名字跡特徵不足，致難以比對鑑定」等語，則同樣不能證明被上 訴人主張之配置圖上「甲○○」三字為上訴人之簽名，依舉證責任分配之原則 ，被上訴人尚不能證明其主張之配置圖為合建契約所述及之「附圖」，或上訴 人應受該設計圖簽名承認之拘束。
（五）綜上所述，足見被上訴人於訂約後，擅自變更設計，擴大其應取得之面積，自 屬違約在先，上訴人乃要求被上訴人合理補償，再作分割移轉，或依合約之約 定給付違約金，以資對抗，當非無理。原審雖謂被上訴人如此規劃為有瑕疪， 竟反而認定上訴人為違約之一方，不無矛盾。
（六）末查土地委託合建第二次契約書第五條約定，合建房屋預定八十五年十二月完 工，且本件合建契約，無論視為互易或承攬，被上訴人均有將上訴人應分得之 Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ等棟建物，依債務本旨完成並使上訴人取得所有權之義務 ，但被上訴人至今逾越上開約定完工之期限已久，僅完成粗糙之結構體，顯有 難為對待給付之虞，則上訴人依民法第二百六十五條之規定，行使不安抗辯權 ，在被上訴人未為對待給付前，拒絕土地之分割移轉，亦無不合。三、證據：除援用第一審及發回前第二審提出之證據方法外，補聲請訊問證人黃秀琴 及勘驗現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：（一）民國八十四年四月五日兩造合建契約開宗明義即表明合建十戶，雙方各分得五 戶，標明建造十戶住宅，建造物完成之後，平均各持二分之一建造物，並特別 註明「即各分得五戶」，並無面積均須相同之記載。
（二）兩造在正式簽訂合建契約之前，即由被上訴人委請周明光建築師為設計，經一 再斟酌，繪製多次草圖，俟定案後，始由兩造依定案之設計圖簽約，因此合建 契約第三款訂明建物之坪數、位置、規格如所附之圖為準。（三）兩造簽約時雙方進行分配住戶之協議，經地主自己選定Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ等 五戶，所以配置圖上由被上訴人書寫地主持有Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ等五戶，確 認人之簽名確為上訴人「甲○○」本人親簽無誤，此有當時亦在場之被上訴人 妻子沈麗華可以明證。
（四）兩造於八十四年四月八日簽訂第二次契約時，在第二項約明建造完成時各分得 五戶，第三項約明結構採永久式鋼筋混凝土加強磚造，依政府核定圖樣標準施 工，就此部分為施工結構依設計圖為準，並非指面積內容，上訴人竟將之誤指 ，況且上訴人所主張之平面圖為兩造商討之草圖，兩造簽約時之附圖係被上訴 人所提出附於原審卷第十頁之配置圖及送建管單位審核之設計圖，兩造簽約時 配置圖及送建管單位之設計圖均已繪好，但要等上訴人提供起造人之身分證等 資料，約一、二個月後才送建管單位審核，因此可認定訂約時有附圖外，尚有 將來政府核定之設計圖，而訂時之附圖又如何強制認定必與與送審之圖不同， 上訴人如強指必然不同，與事理有違。
（五）兩造如無合意，上訴人又豈願出具土地使用同意書？（六）再就前審駁回如原判決附圖甲所示面積０．００七五公頃部分而論，兩造契約 並無將之排除之記載，而證人楊金地證稱甲部分土地應分歸建方乙○○，而前 審竟將之廢棄改判，其認定有誤。
三、證據：除援用第一審及發回前第二審提出之證據方法外，補聲請訊問證人沈麗華 、張和順。
丙、本院依職權向雲林縣虎尾鄉公所函調系爭建造物建築執照有無留設私設道路之迴 車道之必要，並函請憲兵學校鑑定配置圖內之字跡是否出自上訴人之子陳建棠所 書寫。
理 由
一、被上訴人主張：伊於八十四年四月五日與上訴人訂立合建契約，由上訴人提供坐 落雲林縣虎尾鎮○○段二一Ｏ－一地號、地目建、面積Ｏ‧二二四八公頃之土地 （下稱系爭土地），交由伊建造十戶住宅，約定建造完成後由兩造各取得半數即 五戶之建物，契約成立時，由伊交付華南商業銀行虎尾分行之面額五十萬元支票 （已兌現），及於八十四年四月八日復交付華南商業銀行員林分行帳號第四四四 六號、票號0000000號、面額二百萬元支票各一紙予上訴人供作保證金， 並約定如上訴人違約時，保證金（共二百五十萬元）應加倍返還，旋由上訴人出 具土地使用同意書，約定於該房屋三樓結構體完成時退還保證金，及辦理伊分得 之土地分割登記與伊，基地留作道路部分並保持共有，詎伊建造之十戶各三樓之 房屋結構體均已完成，並將辦理土地分割所須之建造執照等資料交付上訴人，上 訴人竟違約拒辦土地分割登記、及退還保證金，因求為⒈命上訴人應將系爭土地 分割如附圖所示，並將伊分得房屋所占基地及其旁之畸零地即符號甲面積Ｏ‧Ｏ Ｏ七五公頃；乙面積Ｏ‧Ｏ五一二公頃土地移轉登記與伊。⒉上訴人應給付伊八 十萬元（其中五十萬元為保證金，三十萬元為違約金）及自起訴狀繕本送達翌日
即八十五年四月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊上訴人 應將伊於八十四年四月八日交付之華南商業銀行員林分行帳號第四四四六號、票 號0000000、面額二百萬元、票載發票日八十五年十二月三十一日之支票 一紙返還，如不能返還時，應給付同額之新台幣之判決（原審就被上訴人１、３ 項部分之請求為被上訴人勝訴之判決，就其中第２項被上訴人原請求應退還保證 金五十萬元及違約金二百五十萬元，原審判命上訴人給付三十萬元之違約金及五 十萬元之保證金，而駁回被上訴人其餘金額之請求，被上訴人對其敗訴部分未提 起上訴，而上訴人對其敗訴部分則提起上訴，本院前審將原判決關於㈠命上訴人 分割土地移轉所有權登記予被上訴人超過如附圖所示乙面積，㈡命上訴人給付之 金額其遲延利息起算日超過自八十五年四月二十一日部分廢棄。並將廢棄部分除 遲延利息部分外駁回被上訴人在第一審之訴，及上訴人其餘上訴。兩造均不服本 院前審判決提起上訴，最高法院將本院前審判決關於駁回被上訴人在第一審之訴 及駁回上訴人其餘上訴廢棄發回，是原審判決關於被上訴人敗訴未上訴部分、本 院前審關於遲延利息部分之判決均不在本審審判範圍，合先敘明）。二、上訴人則以：伊提供系爭土地，與被上訴人合建十戶住宅，約定兩造各分得二分 之一建物即各分得五戶，被上訴人並無取得土地之約定，所出具之土地使用同意 書，亦僅約定伊應分割土地與被上訴人、及道路為共有，除道路約定有歸屬共有 外，並未就其他土地約定如何分割及其歸屬；縱認應將被上訴人分得房屋所占土 地登記與被上訴人，亦因被上訴人簽約時提出之分配附圖，所規劃之十戶建物， 面積相同，正面寬度均為六二０公分，私設巷道寬度均為六００公分，詎被上訴 人未依圖施工，致被上訴人分得之其中三戶房屋正面寬度擴增各為七五０公分， 且私設巷道於被上訴人分得房屋之一端，其寬度亦擴增為九００公分，且被上訴 人取得附圖甲及乙部分之土地面積計為五八七平方公尺，多出上訴人分得丙部分 之土地面積五Ｏ二平方公尺，超過八十五平方公尺之鉅，已逾合約當初各分得土 地二分之一之約定；且被上訴人拒交付建造執照協同辦理基地分割登記，致伊申 請基地分割測量時，經雲林縣虎尾地政事務所駁回申請，而無法辦理土地分割及 所有權移轉登記予被上訴人；因此被上訴人未依約建築房屋、協同辦理土地分割 登記及所有權移轉登記之對待給付前，伊自得行使同時履行抗辯權。又被上訴人 依債務本旨應完成且使上訴人取得房屋所有權之義務，但如今被上訴人僅完成粗 糙之結構體，無端停工，顯已無力完成，且尚未取得使用執照，伊亦得依民法第 二百六十五條之規定行使不安抗辯權。本件起因被上訴人擅自變更房屋面積及擴 增所分得房屋一端私設巷道之寬度、及拒不協同辦理分割土地等違約行為，依約 被上訴人應賠償伊二百五十萬元，如貴院認伊應負賠償責任時，伊自得以被上訴 人違約而主張抵銷等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造於八十四年四月五日訂立土地合建契約，同年四月八日訂立土 地委託合建第二次契約書，由上訴人提供系爭土地交被上訴人建造十戶住宅，約 定建造完成後由兩造各分得半數即五戶之建物，契約成立時，並由上訴人指定其 所分得之五戶房屋之位置即Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ等五戶，且由被上訴人交付華南 商業銀行虎尾分行之面額五十萬元支票（已兌現）及於八十四年四月八日復交付 華南商業銀行員林分行票號第0000000號面額二百萬元支票一紙供作保證
金，並約定如上訴人違約時，保證金應加倍返還，上訴人並於同年五月十七日出 具土地使用同意書，約定於該房屋三樓結構體建築完成時須退還保證金，及辦理 分割土地予被上訴人等事實，業據被上訴人提出地籍圖謄本、土地合建契約書、 土地委託合建第二次契約書、土地使用同意書及土地登記簿謄本各一件、雲林縣 政府建設局建造執照十張等件為證（原審卷十一至二九頁），及上訴人提出上述 第0000000號支票及退票理由各一件附本審卷為憑，並經本院前審向雲林 縣虎尾鎮公所調閱本件申請建造執照之申請文件暨所附建築設計圖，有該申請文 件及所附建築設計圖在卷可稽（本院重上卷一０二至一一二頁及外放），且為上 訴人所不爭，堪信為真實。而上述合建契約書內均有述及「附圖」，但究係以上 訴人所提出之平面圖（原審卷八七頁），或以申請建造執照送交建管單位審核之 設計圖（原審卷第十頁所附配置圖及附本院重上卷外之所調取之虎尾鎮公所函覆 之設計圖影本及其申請文件）為準，乃兩造爭執之所在，經查：（一）被上訴人主張原審卷附之配置圖（原審卷十頁）書明「地主持有Ｆ、Ｇ、Ｈ、 Ｉ、Ｊ等五戶，確認人：甲○○」，該「甲○○」之簽名確為上訴人所親簽云 云，惟為上訴人所否認，經本院前審將該配置圖分別送交憲兵學校及法務部調 查局鑑定結果，憲兵學校函稱：「因送鑑資料之簽名字跡特徵不足，致難以比 對鑑定。」調查局則以：「甲○○三字因字跡筆劃書寫重複，僵硬帶澀，無法 確認其書寫習慣及特徵，歉難鑑定。」有憲兵學校（）執下字第三七七一號 函及法務部（）處發技（二）字第八六０八三五八三號函可稽（本院重上卷 七五、八四頁）。被上訴人另亦主張原審卷附之配置圖（原審卷十頁）書明「 地主持有Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ等五戶，確認人：甲○○」，該「甲○○」之簽 名確為上訴人之子陳建棠所親簽云云，然亦為上訴人及陳建棠所否認，此亦經 本院將該配置圖先後二次送交憲兵學校鑑定結果，憲兵學校函稱：「因送鑑資 料不足，難獲肯定結論。」「案內因送鑑資料可供比對字跡特徵不足，故無法 鑑定。」有憲兵學校（八八）執正字第四二四四號、（八九）執正字第○二四 號函各一件可稽，無從依此項鑑定，得知該簽名是否確為上訴人或其子陳建棠 所簽。惟按系爭土地申請建造執照必須留設私設道路之迴車道，有雲林縣虎尾 鎮公所八十八年二月二十六日虎鎮建字第二九三一號簡便行文表暨所附建築技 術規則附本審卷可稽，且經證人即設計之建築師周明光到庭證述屬實（本院重 上卷九五頁），周明光並證稱：（原審卷八七頁設計圖）沒有縣府蓋章，是草 圖；設計的過程，先將草送給業主，後來再改，經確認再送縣府；案先送建築 師公會審查，公會發現瑕疵，要改為九米，但絕不可會將六米車道（即原審卷 八七頁設計圖）送縣府審查，定案是縣政府審查蓋章的等語，是該廻車道之必 須留設，始符建築法規，洵無疑義，上訴人指稱不必設廻車道，自無可採。依 該配置圖上有記載上訴人分得Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ等五戶，而上訴人所提出之 平面圖未記載上訴人分得Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ等五戶，自無法看出上訴人分得 何處之房屋，殊與一般合建契約於訂約時即已約定各分得如何位置之房屋之旨 有違，是上訴人初辯稱當時被上訴人並未拿設計圖給其閱覽等語（原審卷五一 頁），已有不符，且上訴人嗣亦自承被上訴人有拿一張我應分得部分之配置圖 給我簽名，但那張圖被上訴人沒有給我，現在被上訴人處，但絕不是被上訴人
現在拿出來那張等語（本院重上卷一一六頁），然此均為被上訴人所否認，且 倘上訴人所執有之配置圖為兩造所確認，上訴人豈有不要求被上訴人在其上簽 名認可該設計圖及分配位置之理，所辯要無可採；次據被上訴人聲請訊問之證 人即板模工張和順證稱：我工作時，被上訴人有放一張圖在我這裡，有一次忘 記帶去，向上訴人借過一次，借的圖與被上訴人放在我這裡的圖一樣，而且有 廻車道等語（本院八十八年一月六日準備程序筆錄），即上訴人亦不否認曾有 一位師父向其借圖等情，該證人所證自屬可信。況衡諸兩造合建房屋，上訴人 又世居系爭土地旁，於被上訴人蓋建系爭房屋時，為保自己權益，豈有不經常 前往探看之理（此由上訴人提出之現場照片說明，自承Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ等 五棟房子內，清潔完善全由地主自理等情觀之自明，參看重上卷一一七頁反面 及證物袋），便可輕易而又明顯地看出被上訴人所蓋建房屋之寬度不同，卻未 加持異，足認此項建築方式當亦為上訴人所同意，否則上訴人早已對被上訴人 提出異議；又被上訴人復迭次主張巷道並無較寬，該巷道是無尾巷，所以有廻 車道，面積較大，係任由上訴人選擇，上訴人若喜歡，被上訴人願與上訴人交 換等語在卷（原審卷五一頁反面，本院重上卷四五頁反面），足徵被上訴人主 觀上認兩造各分得房屋之價值，尚無軒輊；再參以一般申請建造房屋時，均須 繪製設計圖說送請該管建管單位審查，方可建築，因此被上訴人主張應以送交 該管建管單位之設計圖為準，較合常理，自屬可採，則上訴人所提出之平面圖 顯非兩造合建契約所約定之附圖，自應以被上訴人所提出之配置圖及送建管單 位審核之設計圖為準。上訴人雖聲請訊問證人黃秀琴到庭證稱上訴人打好契約 及製好的圖來到代書事務所來請我們看，我有看到那圖，我知道道路是直線， 每間的寬度大小都一樣，而且不止一次來所裏討論云云（本院八十七年十二月 二十三日準備程序筆錄），惟查該證人僅能證明訂約後之情形，究於訂約時是 否以該配置圖為依據，尚不能肯認，即不足為上訴人有利之證明。（二）次查兩造所訂立之土地合建契約書第二、三條約定：「建造物完成之後由本基 地持有人甲○○與受委託人乙○○平均各持二分之一建造物，即各分五戶；建 造物之坪數、位置、規格，如所附之圖為準」；土地委託合建第二次契約書仍 約定建造之住宅為十戶，待建造完成時各分得五戶。土地使用同意書第一條約 定：「三樓結構完成時，土地所有權人須退還保證金予建造人，並分割土地予 建方，建方即保有五戶。道路由建方製定為十二戶同為持有」，有上述土地合 建契約書、土地委託合建第二次契約書、土地使用同意書附原審卷可稽。足見 合建契約僅約定各分得房屋總數之二分之一即五戶及分割土地予被上訴人，至 於分割何處及分割多少土地給被上訴人，合建契約並未詳予約定。綜觀兩造合 建所訂上述三個契約，上訴人提供土地供被上訴人建屋後，兩造平分所建房屋 之戶數，但房屋之坪數要依合約所附之圖為準，足見兩造所分得房屋僅係戶數 相等，房屋之面積並非相等，否則怎會訂明房屋之坪數依附圖所示。至於所約 定上訴人並應分割土地予被上訴人一節，按上訴人係以土地與被上訴人承攬所 建房屋互易，其契約性質應係承攬與互易之混合契約，被上訴人主張上訴人所 應分割予被上訴人之土地，應係指被上訴人所分得房屋所占之基地，自屬可信 ，依上述真實之配置圖所載，兩造所分得房屋之面積既不一致，兩造就系爭土
地分割後各所分得之土地面積自非相等。否則如係房屋及土地兩造各分得二分 之一，何以在上述之合建契約內未明定，而訂明所分配房屋之坪數要依附圖所 載，而所分土地面積各多少亦不明定？堪信兩造所分配之房屋及土地面積確有 不同。從而上訴人主張房屋係平均分配各二分之一，所分配房屋所占基地即土 地部分亦應平均分配各二分之一，始符合契約之原意云云，自屬無據，無可採 取。
（三）上訴人所提出主張之平面圖（原審卷八七頁），被上訴人雖承認為其所製作， 惟稱係合建前之兩造商討之草圖，兩造為合建曾多次商討分配事宜，最後始為 定案之合約之附圖，即簽約時之附圖係被上訴人所提出附原審卷第十頁之配置 圖及送建管單位審核之設計圖，兩造簽約時之配置圖及送建管單位之設計圖均 已繪好，但要等上訴人提供起造人的身分證、印章等資料，約一、二個月後再 送建管單位審核（見本院重上卷四九頁反面、一一六頁反面）。參以被上訴人 向台灣省建築師公會雲林縣辦事處轉虎尾鎮公所申請建造執照之日期係八十四 年六月二十六日，有該公所八十六年十二月十六日虎鎮建字第一九三０二號函 附建造執照影本十件在卷可稽。而證人即製作該設計圖之建築師周明光亦證稱 ：伊在設計的過程中，有可能繪不同的圖，先將草圖送給業主，後來再改，經 業主確認之設計圖再送縣政府申請建造執照等語。足見兩造在商討合建過程中 ，被上訴人曾請建築師繪製多種不同的設計圖，最後始定案而送建管單位審核 ，被上訴人所稱訂約時該設計圖業已製作完成，並無違背常情。而上訴人所提 出之平面圖即草圖乃係商討中尚未定案之圖，應非合約定案之附圖。上訴人指 合建契約訂約中，建築商不可能以將送請建管單位審查之設計圖已製作完成而 提供給上訴人作簽約之依據，且土地委託合建第二次契約書第三條約定：「建 造物之位置、設備、規格如所附之圖。結構‧‧依政府核定圖樣標準施工」， 尤見訂約時有附圖外，尚有將來政府核定之設計圖，故建管單位核定之設計圖 ，應非訂約時之附圖云云。惟查依上述之約定，訂約時之附圖，並非不能與送 政府核定之圖相同，上訴人強指為必然不同，必有二個圖，與事理有違，自不 足取。
（四）兩造訂約之附圖既應認定以被上訴人所提出之配置圖（原審卷十頁）為真實可 信，而依該配置圖所載，被上訴人所分得房屋其中三戶正面寬度為七五０公分 ，靠近被上訴人分得之房屋前之巷道即迴車道寬度為九００公分，非如上訴人 所指每戶房屋正面寬度均為六二０公分，巷道寬度均為六００公分。被上訴人 指稱合約之附圖係伊提出之平面圖，被上訴人未依圖施工，致被上訴人分得之 其中三戶房屋正面寬度擴增各為七五０公分，且私設巷道於被上訴人分得房屋 之一端，其寬度亦擴增為九００公分云云，核與事實不符，不足採取。（五）被上訴人主張上訴人曾於八十五年二月間委託證人陳羅麵向被上訴人索取建造 執照，上訴人對於前委託陳羅麵向被上訴人索取資料部分，並不爭執，惟上訴 人在原審辯稱要辦系爭土地之分割登記須原本（即建造執照原本）方可辦理； 嗣又以陳羅麵索取之資料為建築工程開工報告書等語置辯。惟查，申請土地分 割登記所需之建築執照，得以影本替代，已經原審查明在案，有台灣省雲林縣 政府八十六年三月十一日府地測字第ｏ二六九七０號函附原審卷一四五頁可稽
。又證人陳羅麵於原審訊問時證稱：甲○○叫我去拿一次資料，是要拿執照（ 指建造執照），但我不識字，我不曉得拿些什麼，拿回來後交給甲○○的妻子 ，拿的是建築工程開工報告書等語，固與上訴人所辯相符。惟查，證人上述所 證所拿之資料非建造執照一節，為被上訴人所否認。參以被上訴人之所以願出 資與上訴人合建房屋，無非是俟建得房屋完成後，得分配五戶房屋作為對價， 今被上訴人既已出資將十戶房屋之三樓結構體完成（如後所述），其投入之資 金自非少數，因此被上訴人急欲取得分割之土地，併就分得之房屋加以利用， 自無由於陳羅麵前來拿建造執照時，交付其與申請分割土地登記無關之建築開 工報告書之理。此外亦查無被上訴人有何其他藉故不交付建造執照之事由。另 參以證人陳羅麵於訊問時，既稱其不識字，何以又知悉拿取的係建築工程開工 報告書？因此證人陳羅麵上開證詞顯與常情有違。再者證人陳羅麵與上訴人為 親屬關係（上訴人為其大伯，參看原審卷一五四頁反面），又為上訴人訂約之 見證人，與上訴人之關係密切，其證詞難免偏頗，且與常情不合，自不足採信 。因此，上訴人辯稱被上訴人未交付建造執照，致其無法辦理分割登記等情， 自無可取。上訴人又辯稱伊已向地政事務所申請土地複丈，經該所為應補正建 造執照影本，並提出虎尾地政事務所為應提出建造執照影本之補正通知函及上 訴人催告被上訴人補正該執照影本之存證信函為證，惟茲乃只作形式上催告而 已，上訴人迄今仍不願辦理分割土地之事，該存證信函又要求被上訴人將上訴 人所提供起造人之印章歸還，顯然當時兩造已發生糾紛，與被上訴人已否提供 建造執照無關，上情尚不得作為上訴人有利之認定。（六）查解釋契約，固應探求當事人之真意，惟依契約之文字業已表示當事人真意， 自不得反捨契約文字而更為曲解（十七年上字第一一一八號判例參看）。本件 兩造約定三樓結構完成時，土地所有權人須退還保證金予建造人，並分割土地 予建方等語，其中所謂「並分割土地予建方」之意，係指土地所有人即上訴人 應分割土地予建方即被上訴人之意，因此上訴人辯稱並未約定土地如何分割及 歸屬，自非可採。又查土地使用同意書第一條約定「三樓結構完成時，土地所 有權人須退還保證金予建造人，並分割土地予建方，建方即保有五戶。道路由 建方製定為十二戶同為持有」，有上述土地使用同意書在卷可稽。被上訴人主 張建造之房屋，已完成三樓之結構體，為上訴人所不爭執（本院八十八年一月 六日準備程序筆錄），復經本院及原審勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（原審 卷四一頁及本院八十八年一月二十一日勘驗筆錄），並據證人周明光、張和順 證稱（現系爭房子）結構體好了等語（重上卷九五頁、本院八十八年一月六日 準備程序筆錄），揆諸上開約定，上訴人即有將二百五十萬元保證金（即已兌 現之五十萬元支票款及上述面額二百萬元之支票一張）退還被上訴人，上訴人 迄今未退還。從而被上訴人請求上訴人給付五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日 即八十五年四月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨將被 上訴人所交付作為保證金之華南商業銀行員林分行、帳號第四四四六號、票號 ＲＢ0000000、面額二百萬元、票載發票日八十五年十二月三十一日之 支票乙紙返還，為有理由，應予准許。惟被上訴人主張該支票如不能返還時， 應給付同額之新台幣云云，然查該支票發票日期為八十五年十二月三十日，業
經上訴人於八十六年十二月十日提示因存款不足而退票，並據上訴人提出支票 原本及退票理由單各一紙為證，並無不能返還情形，且上訴人迄今並未持以向 發票人或被上訴人行使票款請求權，被上訴人並無此項損害，其此部分之請求 ，非屬有據，不應准許。又兩造約定倘任何一方違約，即應賠償對方二百五十 萬元之違約金，為土地合建契約書第五條及土地委託合建第二次契約書第四條 所明定。上訴人未於三樓結構體完成時，將保證金退還，顯有違約，則被上訴 人請求上訴人給付違約金自屬有據，爰審酌上訴人違約迄今未辦理土地分割， 並移轉土地所有權予被上訴人，致被上訴人無法處分其所分得房屋，延宕迄今 等損害情形，認原審判命上訴人應給付三十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八 十五年四月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚屬適當， 自應准許。
（七）上訴人抗辯被上訴人未繼續建屋，伊乃行使同時履行抗辯權及不安抗辯權云云 。惟查，雙務契約其債務人有先為給付義務者，不得提出同時履行抗辯；又訂 約後他方之財產有顯形減少，有難為對待給付之虞，始可提出不安之抗辯，民 法第二百六十四條、第二百六十五條分別定有明文。被上訴人建造之房屋，其 三樓之結構體既已完成，揆諸上述約定，上訴人即有先將二百五十萬元保證金 退還及分割土地予被上訴人，即上訴人就保證金退還及分割被上訴人應得之土 地予被上訴人部分，有先為給付之義務。又上訴人也未能舉證證明被上訴人於 訂約後之財產有顯形減少之情形，被上訴人未繼續建屋，係因上訴人違約不退 還保證金及分割被上訴人應得之土地予被上訴人之故，上訴人自不得行使同時 履行及不安之抗辯而拒絕退還該保證金及分割土地，則其所為上述抗辯，自屬 無據，自不足取。又被上訴人既依合約所附之附圖已建好三樓結構體，並無違 約情事，已如前述，上訴人主張被上訴人違約，應賠償伊二百五十萬元之違約 金並與上訴人上述應給付之金額相抵銷云云，亦無可取。（八）被上訴人已將所建三樓結構體建造完成，上訴人應將被上訴人所分得房屋所占 基地分割移轉登記予被上訴人，已如前述。經原審請虎尾地政事務所就系爭土 地測量結果如附圖所示，被上訴人分得房屋所占基地面積即附圖甲部分面積０ ‧００七五公頃、乙部分為０‧０五一二公頃，上訴人所分得房屋所占基地面 積即丙部分為０‧０五０二公頃，餘為丁部分為私設巷道。查甲部分雖為畸零 地，惟合建契約書及委託合建第二次契約書均記載合建土地為系爭土地，均未 將附圖甲部分排除在外，即上開配置圖或平面圖，亦均無將之排除之記載（原 審卷十二、十三、十、八七頁）。土地使用同意書第一條更約定：三樓結構體 完成時，上訴人應將系爭土地分割予被上訴人（原審卷十五頁），亦未將之排 除在外，且證人楊金地於原審證稱：畸零地（指附圖甲部分）應分歸被上訴人 所有等語屬實（原審卷一五四頁反面），是被上訴人並請求上訴人將附圖甲部 分面積０‧００七五公頃、乙部分面積Ｏ‧Ｏ五一二公頃土地分割移轉登記與 伊，自屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依據契約之法律關係，請求上訴人將系爭土地分割如附圖所 示，並將符號甲面積Ｏ‧ＯＯ七五公頃；乙面積Ｏ‧Ｏ五一二公頃土地移轉登記 與被上訴人；及給付被上訴人八十萬元（含保證金五十萬元及違約金三十萬元）
及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年四月二十一日（按被上訴人之起訴狀係於八 十五年四月二十日送達上訴人，有送達證書可證，參看原審卷三二頁）起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息；暨將被上訴人於民國八十四年四月八日交付 之華南商業銀行員林分行、帳號第四四四六號、票號ＲＢ0000000、面額 二百萬元、票載發票日八十五年十二月三十一日之支票乙紙返還，為有理由，應 予准許。逾此範圍之請求，不應准許，應予駁回。原審就上開應准許部分為被上 訴人勝訴之判決，雖其中關於命給付違約金部分之理由，原審認被上訴人對合建 房屋規劃上有面積不一致之瑕疵，應酌減違約金等情，與本院之認定理由有所不 同，但結果並無二致，仍應予維持，則原判決此部分仍無不合。此部分上訴意旨 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至於上開不應准許部分，原審就此判命 上訴人如不能返還華南商業銀行員林分行、帳號第四四四六號、票號ＲＢ000 0000、面額新台幣貳佰萬元、票載發票日八十五年十二月三十一日之支票時 ，應給付同額之新台幣部分，即有未洽，上訴人此部分上訴指摘原判決不當，聲 明廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴之請求。八、兩造其餘攻擊及防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條 第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日 臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄
~B2 法官 丁 振 昌
~B3 法官 高 明 發
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 九 日~B法院書記官 陳 昆 陽