臺灣屏東地方法院民事判決 104年度原潮簡字第9號
原 告
即反訴被告 林儷諠
訴訟代理人 黃叙叡律師(法扶律師)
被 告
即反訴原告 石明雄
訴訟代理人 張周懋蓮
莊臣
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於108年5月20日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號如附圖所示A部分面積105平方公尺、B部分面積34平方公尺之建物拆除，並將上開土地騰空返還原告。
被告應給付原告新台幣4,164元。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一、二項得假執行。但被告以新台幣13,894元為原告預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉 之當事人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項、第2 項前 段分別定有明文。又所謂承當訴訟，即由該第三人接替為移 轉當事人之地位，按當時訴訟進行之程度續行訴訟之謂。原 當事人前此所為之訴訟行為固仍然有效，並溯及於行為時對 於該第三人發生效力，惟原當事人亦因而脫離訴訟，嗣後本 案之判決對於脫離訴訟當事人不生效力（最高法院101 年度 台上字第86號判決要旨參照）。本件原告原為田丁子良，田 丁子良於訴訟繫屬中之106 年7 月11日將其所有坐落於屏東 縣○○鄉○○段0000地號土地贈與其配偶林儷諠，經林儷諠 具狀聲請代田丁子良承當訴訟（見本院卷第155 頁），而被 告石明雄迄今均未表示不同意，視為同意，核與上開規定相 符，應予准許，原當事人田丁子良即脫離本件訴訟，合先敘 明。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如
專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明 文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的 之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律 關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的 之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有 牽連關係。查原告提起本訴主張系爭土地為其所有，請求被 告拆除地上物並返還占用部分土地；反訴原告則提起反訴請 求確認反訴被告所有之屏東縣○○鄉○○段0000地號土地， 於反訴起訴附圖所示E 、F 、3 範圍內扣除既有道路（佳平 巷）有地上權登記請求權存在，被反訴被告應容忍反訴原告 以「時效取得」為登記原因，向屏東縣潮州鎮地政事務所辦 理地上權登記，其反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有 牽連關係，彼此間之請求有重大關連，其提起反訴乃循上揭 法律規定所為，自為法之所許，並予敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之 陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項 第2 款、第3 款及第256 條各定有明文。經查，本件原告起 訴原聲明請求：被告即反訴原告應將坐落於屏東縣泰武鄉佳 平段1796地號土地如起訴狀附圖所示面積約20坪（實際面積 以實測為準）之地上物拆除，並將上開土地交還原告即反訴 被告（見本院卷第4 頁）；嗣經本院囑託地政機關現場履勘 測量後，原告遂依複丈結果更正聲明，並變更聲明為：㈠被 告應將坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號上如附圖所示面積 合計為139平方公尺之A、B建物拆除（下稱系爭建物），並 將上開土地騰空返還原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同 ）426,930元。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行等語(見本 院卷第200頁)。核其更正聲明部分，係就其請求返還土地之 面積範圍予以確定，另追加請求相當於租金之不當得利，係 基於被告有無占有使用上開土地之合法權源所涉之同一請求 之基礎事實，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開 規定，為法之所許，先予敘明。
乙、實體部分：
一、原告即反訴被告方面：
㈠、本訴部分：
坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為 原告即反訴被告所有，詎被告即反訴原告並無使用系爭土地 之權利，竟占用系爭土地如附圖所示之A 部分105 平方公尺 （興建地上物作為山景座土雞城營業使用）、B 部分34平方 公尺（興建鐵皮屋）、C部分（種菜並養鬥犬及雞隻）使用 ，如附圖所示之A、B、C面積合計440平方公尺（約133坪） ，被告受有相當於使用收益之租金損失，以1坪1元，每月租 金3,990元（計算式：133元×30日＝3,990元）計算，則五 年相當於租金之不當得利為239,400元（計算式：3,990元× 12個月×5年＝239,400元）。又本件訴訟繫屬期間即104年7 月6日迄今，被告仍占用使用系爭土地，故原告自得向被告 求請自104年7月6日起至本件判決宣判日前即108年6月6日止 （共47個月），相當於租金之不當得利為187,530元（計算 式：3,990元×47個月=187,630元），是不當得利部分共計4 26,930元(計算式：239,400元＋187,630元＝426,930元)等 語。爰依民法所有物妨害除去請求權、所有物返還請求權、 不當得利等規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將坐 落屏東縣○○鄉○○段0000地號上如附圖所示之面積合計為 139平方公尺之A、B建物拆除，並將上開土地騰空返還原告 。㈡被告應給付原告426,930元。㈢原告願供擔保，請准宣 告假執行。
㈡、反訴部分：被告即反訴原告所主張占有如民事反訴起訴狀附 圖所示E、F、3部分土地時間合併計算已經過55年云云，固 依訴外人田瑞慶、潘明良及原告即反訴被告於臺灣屏東地方 檢察署98年度偵字第589號案件之證詞為據，然該證詞並未 提及石寅治、石秀鳳及被告即反訴原告等人自43年起至98年 接續占用如民事反訴起訴狀附圖所示E、F、3部分土地。此 外，否認被告即反訴原告所稱以河流或樹林為界址之習俗。 又縱認被告即反訴原告有上開陳述，亦與本件無涉。另被告 即反訴原告係以所有權意思在使用其占用如民事反訴起訴狀 附圖所示E、F、3部分土地，故主張時效取得地上權是無理 由等語置辯。聲明：反訴駁回。
二、被告即反訴原告方面：
㈠、本訴部分：被告所有屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下 稱1711地號土地）與系爭土地，均為坐落山區之原住民保留 地，而1711地號土地雖於59年10月6日完成總登記，惟被告 母親暨親族於42年間即遷居於該地（佳平段），由被告祖父 即訴外人石寅治耕種，並於60年7月間再由被告母親與鄉公 所補立租地造林契約且種植芒果登記在案，嗣於87年11月間
因地上權期間屆滿經由被告母親取得所有權後，再於92年11 月6日移轉登記與被告，故1711地號土地歷經被告三代且使 用逾60年期間。而被告祖父、母親、親族等就毗鄰原告所有 系爭土地之界址，依習俗以天然河溝為界並加工種植芒果樹 、刺竹、桂竹、堆疊石塊等為界址，數十年期間毫無界址爭 議。嗣後原告僅就近來鑑界為據而認被告占用系爭土地而請 求拆除被告房屋所占用之土地，兩造間就土地界址仍存有爭 議，且就界址爭議已提起再審。又縱認被告占用系爭土地， 該占用部分亦因時效取得地上權。另上開地上物坐落系爭土 地已經很久了，原告請求不當得利部分應無理由等語，資為 抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
㈡、反訴部分：被告即反訴原告祖父石寅治自43年間起占用民事 反訴起訴狀附圖所示E、F、3部分土地（1,787.98平方公尺 ）種植旱稻、地瓜、芒果，至77年間由被告即反訴原告母親 石秀鳳接續占用種植地瓜、芒果。約於82年間闢建佳泰公路 （新屏106線）時穿越兩造所有土地間，致上開E、F、3部分 土地之部分土地遭闢建為公路，92年間，被告即反訴原告接 續占用上開F、E、3部分土地扣除既成道路部分（241.6平方 公尺）之土地（1,546.38平方公尺）續種植芒果及建築工寮 。至98年間，原告即反訴被告經測量發現上開E、F、3部分 土地遭占用時，被告即反訴原告與前占有人等占用時間合併 計算業已超過55年，且被告即反訴原告係認為上開E、F、3 部分土地為被告即反訴原告所有而為使用，故自得就上開E 、F、3部分土地主張時效取得地上權之規定而取得地上權等 語。聲明：確認被告即反訴原告就原告即反訴被告所有之系 爭土地，於民事反訴起訴狀附圖所示E、F、3範圍內扣除既 有道路(佳平巷)有地上權登記請求權存在。原告即反訴被告 應容許被告即反訴原告以「時效取得」為登記原因，向屏東 縣潮州鎮地政事務所辦理地上權登記。
三、法院之判斷：
㈠、本訴部分：
⑴、原告依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭土地上之地 上物拆除後，返還土地予原告，為有理由：
1、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。以無權 占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之 事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對 其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得
占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第 1120號判決意旨參照）。
2、原告主張其為系爭土地所有權人，業據提出系爭土地登記謄 本為證（見本院卷第7、157頁），又被告系爭建物占用其所 有系爭土地，面積共139平方公尺等情，業經本院履勘現場 ，及囑託屏東縣潮州地政人員測量屬實，並有勘驗筆錄、照 片、成果圖卷可佐（見本院卷第23-26、29-33頁），堪信為 真。被告雖抗辯：兩造間土地之界址有爭議，經界線為如 107年度原再易字第1號判決附圖所示之編號1、2、E、B、A 、F點之連接線，故無占用之情事云云。惟兩造間土地之界 址，業經本院判決確定，界址為上開再易字第1號判決附圖 所示之1、2、3點連接線，此有本院105年度潮原簡字第12號 、106年度原簡上字第7號及107年度原再易字第1號判決可參 ，復經本院調閱上開卷證經核無訛，是被告抗辯二造間界址 有誤，容有誤會。揆諸前開最高法院判決意旨，被告既辯稱 其有權占有系爭土地，應就其取得占有係有正當權源之事實 負舉證責任，被告雖另抗辯其已時效取得地上權，惟其此部 分之請求亦無理由，說明如反訴部分，是被告徒以長久以來 均是如此使用系爭土地，未能提出證據證明其有權使用之依 據為何，礙難為有利於其之認定，是原告為系爭土地之所有 權人，被告未能舉證證明其占有系爭土地具有正當權源，則 原告主張被告無權占有系爭土地，應堪信為真實。從而，原 告依民法第767條第1項規定，請求被告拆除系爭建物，並騰 空返還土地，核屬有據。
⑵、原告依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當 得利，為有理由：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。故得請求之範圍，應以對方所受之利益為 限。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社 會通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查 被告無權占有原告所有之系爭土地，已如前述，被告受有占 有使用系爭土地之利益，致原告受有無法使用系爭土地之損 害，為不當得利，依上說明，原告依民法第179條規定，請 求被告給付起訴前已到期之5年間、及起訴後至判決宣判前 相當於租金之不當得利，為屬有據。
2、再按城市地方房屋租金，以不超過土地及建物申報總價年息 百分之10為限，並為租用基地建築房屋所準用，土地法第97 條第1項、第105條分別定有明文。而土地申報總價額之基準 ，依土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例
第16條等規定，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法 定地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公 告地價百分之80為其申報地價（最高法院91年度台上字第 2130號判決參照）。次按基地租金之數額，除以基地申報地 價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承 租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相 比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額 （最高法院68年台上字第3071號判例參照）。 3、系爭土地91年1月至102年1月申報地價為每平方公尺13元、 106年1月申報地價為每平方公尺14元、有系爭土地登記第一 類謄本及歷年申報地價可稽（見本院卷第7、157頁、204頁 ）可憑。再者，系爭土地緊臨道路，旁邊均為山坡地等節， 有本院勘驗測量筆錄、現況簡圖、現場照片及空照圖可參（ 見本院卷第26至31頁）。本院審酌系爭土地之坐落位置、經 濟用途及使用狀況等一切情狀，認原告就系爭土地請求以1 坪1元，即1平方公尺3元，每月為30元，以106年之申報地價 14元計算，則相當於土地申報地價年息百分之257計算，顯 屬過高，認應以申報地價年息百分之8計算為適當。依前開 規定及說明，應以系爭土地遭占用之面積乘以申報地價，乘 以週年利率百分之8，再乘以占用期間以計算不當得利，則 原告請求被告給付起訴前5年之租金為2,288元（計算式：占 用面積440平方公尺×13元/平方公尺×8%×5=2,288）。又 本件訴訟繫屬期間即104年7月6日迄今，被告仍占用使用系 爭土地，故原告自得向被告求請自104年7月6日起至105年12 月及106年1月至108年6月6日止，相當於租金之不當得利為, 1,876元（計算式：占用面積440平方公尺×13元/平方公尺 ×8%÷12×18=686，占用面積440平方公尺×14元/平方公尺 ×8%÷12×29=1,190）小數點以下四捨五入，合計1,876元 】，相當於租金之不當得利總計為4,164元（計算式2,288 +1,876=4,164元）即屬有據，逾此部分並無理由，不應准許 。
⑶、綜上所述，原告本於民法第767條第1項前段所有權人之物 上請求權及民法第179 條不當得利法律關係，請求被告應將 系爭土地上之系爭建物拆除，將系爭土地返還原告，並請求 如主文第2 項所示相當於租金之不當得利，為有理由，應予 准許，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。⑷、經核本件原告勝訴部分，係本院適用簡易訴訟程序所為被告 敗訴之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，應 依職權宣告假執行；另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保， 聲請免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣
告之（以地上物占有系爭土地面積乘以土地公告現值，再加 計不當得利請求金額之總合）。
㈡、反訴部分
⑴、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。而 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決予以除去者而言（最高法院42年台 上字第1031號判例要旨可資參照）。
⑵、以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之 不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和 平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為 善意並無過失者，得請求登記為所有人；前5條之規定，於 所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦 同，民法第769條、第770條、第772條固有明文。占有人於 土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取地上權登記 請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或 經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權 登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院 既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體 上裁判，最高法院96年度台上字第2303號判決意旨可資參照 。蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而 已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人 而認其非無權占有。土地所有人本於所有權主張占有人無權 占有土地，對占有人起訴而為請求後，占有人始向地政機關 為地上權登記之聲請，若認法院仍必須就占有人是否具備取 得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於訴 訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延 訴訟之進行，影響土地所有人之權益，故法院無須就占有人 是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，惟占有人 於土地所有人「起訴」拆屋還地前，已向該管地政機關申請 為地上權登記並經受理，或於該訴訟繫屬中依法提起反訴， 或於土地所有人提起拆屋還地訴訟前，已另案提起訴訟請求 確認其地上權登記請求權存在，受訴法院則應就占有人是否 具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。
⑶、占有依其所由發生之事實之性質，無所有之意思者，其占有 人對於使其占有之人表示所有之意思時起，為以所有之意思 而占有。其因新事實變為以所有之意思占有者，亦同。使其 占有之人非所有人，而占有人於為前項表示時已知占有物之 所有人者，其表示並應向該所有人為之。前二項規定，於占
有人以所有之意思占有變為以其他意思而占有，或以其他意 思之占有變為以不同之其他意思而占有者，準用之。民法第 945條定有明文。
⑷、本件反訴原告於107年7月18日提起本件訴訟，反訴被告於 104年即已對反訴原告提起拆除地上物並返還土地之訴訟， 則反訴原告起訴在後，其訴訟是否有確認利益已有疑義，況 反訴原告先提起確認界址之訴訟，顯係認為系爭土地為其所 有，其復主張自60幾年即使用系爭土地，其係認為系爭土地 為其所有等語，則反訴原告顯係以所有的意思，使用系爭土 地，則反訴原告所由占有系爭土地之事實之性質，並無取得 地上權之意思，也沒有證據足認有民法第945條第1項所規定 之情事，而使反訴原告以取得地上權之意思占有系爭土地， 其取得時效期間無從開始進行，更遑論完成。反訴原告主張 確認自己就系爭土地有地上權，並請求為地上權之登記，為 無理由，應予駁回。
⑸、綜上所述，原告請求確認其對系爭土地有地上權，並請求為 地上權之登記，為無理由，應予駁回。
⑹、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不 生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
⑺、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 6 月 10 日
潮州簡易庭 法 官 吳思怡
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 6 月 10 日
書記官 鄭美雀