高雄高等行政法院判決
107年度簡上字第61號
上 訴 人 高雄市政府水利局
代 表 人 韓榮華
訴訟代理人 陳守煌 律師
被 上訴人 金園大旅館股份有限公司
代 表 人 鄭鴻欽
上列當事人間下水道法事件，上訴人對於中華民國107年8月17日
臺灣高雄地方法院106年度簡字第56號行政訴訟判決，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院行政訴訟庭。 理 由
一、被上訴人之組織及代表人原為「金園大旅舘有限公司，代表 人：鄭戴悅治」，嗣於訴訟繫屬中變更組織及代表人為「金 園大旅館股份有限公司，代表人：鄭鴻欽」，並據新任代表 人鄭鴻欽具狀向本院聲明承受訴訟（本院卷第177頁），核 無不合，應予准許。
二、爭訟概要：被上訴人於民國101年4月23日同意聯接並實際開 始使用上訴人設置之公共污水下水道，上訴人則於鄰近區域 下水道完工後，依下水道法第19條規定，於103年10月31日 以高市水污一字第10336718401號函公告包含被上訴人所在 地區（即三民區德仁里）「自公告日起開始使用污水下水道 」（下稱系爭公告）。嗣審計部高雄審計處於105年間抽查 財務收支及單位決算後，發文促請上訴人查明各該事業實際 接管及補徵下水道使用費，上訴人調查發現被上訴人於101 年4月24日起至104年6月17日止均未繳納污水下水道使用費 ，乃依下水道法第26條、行為時高雄市污水下水道使用費徵 收自治條例（101年12月25日廢止，下稱原徵收自治條例） 及高雄市污水下水道使用費徵收辦法（101年12月25日公告 施行，下稱徵收辦法）規定，以105年10月31日高市水污一 字第10536297600號函（下稱原處分）核算被上訴人該段期 間之污水下水道使用費新臺幣（下同）476,155元，並給予 陳述意見之機會。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回， 被上訴人仍對超過9萬660元部分不服，提起本件訴訟，經原 審法院以106年簡字第56號行政訴訟判決（下稱原判決）將 訴願決定及原處分超過9萬660元部分撤銷，並命上訴人應給 付被上訴人38萬5,495元，上訴人不服，提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張：依據高雄市政府公報刊登系爭公告，被 上訴人所在地區，自公告日起為下水道可使用地區，是被上 訴人自103年10月31日起開始使用下水道，於未使用前，應 得免徵下水道使用費，上訴人向其補徵下水道使用費之起始 日，應以系爭公告開始使用下水道之日即103年10月31日為 準，而非接入下水道之日等語。並聲明：訴願決定及原處分 超過9萬660元部分均撤銷；上訴人應給付被上訴人38萬5,49 5元。
四、上訴人答辯則以：上訴人於99年10月6日辦理施工前說明會 （下稱系爭說明會），已經完成下水道公管設置，此動作等 同於公物之設定或啟用，提供公用之行為。下水道法第19條 之系爭公告，僅係為依同法施行細則第17條規定課予用戶6 個月內聯接下水道之義務，與收費無關，收費應以實際接管 日為準等語。並聲明：被上訴人在原審之訴駁回。五、原審將訴願決定及原處分超過9萬660元部分撤銷，並命上訴 人應給付被上訴人38萬5,495元，係以：㈠考諸下水道法第1 9條立法理由為：「下水道以提供公共服務為目的，自應於 設施完成後『啟用前』將其服務地區之範圍、開始使用之日 期、用戶接用下水道之程序及下水道管理規章公告週知，俾 使用人有所遵循」，足見未依法公告，法律上公共污水下水 道就還沒啟用。下水道法第19條位於該法第三章使用、管理 ；同法第26條則是位於第四章使用費，從立法理由及體系解 釋，二者顯然有連結關係，也就是說為了讓使用人遵循下水 道法，第19條之公告乃形成一定區域內使用人下水道法法律 關係的法定通知方式（該條規定就是行政程序法第67條關於 送達規定之「法規另有規定」），同時也是行政機關「提供 公用」的意思表示。透過公告才能讓使用人有所遵循，因此 ，有了第19條的公告才能連結至第26條，使用人自公告「開 始使用日」起，且聯接私管至公共污水下水道，才有繳費義 務，行政機關可據此按期發單徵收使用費；同時系爭公告也 可以連結至施行細則第17條規定，課予一定區域使用人6個 月內聯接下水道的義務，兩者可以併存，並不是互斥的關係 。綜上，下水道使用費之徵收，應以「公告開始使用日」為 基準。㈡行政處分必須通知後始生效力，乃基於實現法治國 原則而來。行政機關若選用法律不允許的通知方式，則該通 知不生效力，例如應用公告，卻不用公告，即不生處分效力 。經查，下水道工程有分公管與私管，公管設置完成後，私 管聯接至公管後，方可使用下水道。上訴人雖於99年10月6 日辦理系爭說明會，告知民眾該區域「公管」已設置完成， 民眾可進行納管事宜，及私管要納入公管之各種接管型式，
此固有原審卷附施工前說明會簡報及施工說明會現場照片可 佐，但基於上開說明，公物提供公用是一個行政處分，如法 律有特別規定，行政處分的送達方式即應遵守之，否則不生 處分效力。本件施工後啟用下水道的法定通知方式就是該法 第19條的「公告」，參照上述該條立法理由，公告後才會「 啟用」施工完成的下水道，不能以說明會或其他方式取代； 況綜觀該說明會，只是在說明工程內容、接管後的效益、用 戶問答、施工時程及對環境之影響及民眾配合事項，主要是 當時鼓勵民眾接管、接管費用由政府負擔；至於說明會有關 下水道使用費部分，則是「未來公告後隨水費徵收」，則從 系爭說明會的內容來看，沒有使用人開始使用日期，顯然與 該法第19條不合，不具有公物啟用的通知意思，系爭說明會 僅為提供資訊之事實行為，非提供公用的處分。本件應以「 公告開始使用日」據以計算下水道使用費。㈢本件公告開始 使用日為103年10月31日，依此計算之下水道使用費為9萬66 0元，故原處分超過9萬660元部分，即屬違法，而被上訴人 已繳清原處分徵收之47萬6,155元，上訴人溢收之38萬5,495 元，法律上原因嗣後已不存在，被上訴人請求返還上開溢收 部分，核無不合。因認被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分 超過9萬660元部分，及請求上訴人給付38萬5,495元，為有 理由，應予准許等語，為其判斷之基礎。
六、上訴意旨略以：原判決有適用法規不當、判決不備理由、違 反論理法則及經驗法則之違法：㈠法律解釋首重文義解釋， 若文義解釋已臻明確，即無再引體系解釋之餘地。下水道法 第26條明文規定「使用」、「接用」為應繳納使用費之法定 理由；而縣市合併前，高雄市政府依下水道法第26條第2項 授權所制定之行為時原徵收自治條例（嗣於101年12月25日 公告廢止）第1條、第3條第1項、第2項、第3項、第4條及第 5條亦規定甚明；復為縣市合併後公告實施之徵收辦法第3條 第1項、第2項、第3項、第4條及第5條規定所承繼。又高雄 市政府依據上開原徵收自治條例及徵收辦法第5條第2項規定 ，公告事業用戶使用費單價為每度10元。依上揭法令之文義 解釋，已明確規定為符合使用者付費原則，「使用」或「接 用」即合致繳納使用費之要件。㈡被上訴人係水污染防治法 第2條第7款所稱之事業，而下水道工程有分公管與私管，公 管設置完成後，私管聯接至公管後，方可使用下水道。上訴 人於99年10月6日辦理系爭說明會，告知民眾該區域「公管 」已設置完成，民眾可進行納管事宜，及私管要納入公管之 各種接管型式；被上訴人於101年4月23日同意聯接，其營業 處所（高雄市○○區○○里○○○路000號）實際開始使用
上訴人設置之公共污水下水道。上訴人雖於鄰近區域下水道 完工後，依下水道法第19條規定，於103年10月31日以系爭 公告表示：「自公告日起開始使用污水下水道」。惟經上訴 人調查發現被上訴人於101年4月24日起至104年6月17日止均 未繳納污水下水道使用費，乃依前揭規定，以原處分核算被 上訴人該段期間之污水下水道使用費47萬6,155元之事實， 為原判決所確認之事實。則被上訴人自應於接入高雄市公共 污水下水道起，按公告事業用戶費率每度10元繳納污水下水 道使用費，始符前揭法令揭示之「使用」及「接用」之要件 。㈢依下水道法第26條收取之下水道使用費，係依使用人所 製造出須政府處理之問題之種類及數量來決定收取之額度。 就地方財政而言，使用者付費原則強調人民由政府提供服務 所獲得利益，應支付對等代價。被上訴人既於101年4月23日 同意聯接，並實際開始使用上訴人設置之公共污水下水道， 則其應自實際接管日起繳納污水下水道使用費，無須等候行 政機關以公告之行政處分宣示下水道設置完成、啟用後，始 能收費之理。原判決限縮解釋必上訴人依據下水道法第19條 公告，用戶使用下水道，才負繳納使用費之義務，已違反「 使用者付費原則」之論理法則。況被上訴人於公告日前自10 1年4月24日起即實際開始使用上訴人設置之公共污水下水道 ，乃無法律上之原因，受有接管使用之利益，且與上訴人未 予收費之損失具有財產利益變動之因果關聯，已構成公法上 不當得利，上訴人自得基於公法上不當得利之法理，收取被 上訴人前揭期間之使用費。㈣公物之設定，除以行政處分為 之外，亦可由一實際之作為而設定。對於依實際動作完成之 公物，加以「使用」，即係對於公物之利用，而形成公法上 法律關係。即便以行政處分提供公用，在實務上，除得正式 公告外，亦得以啟用典禮或儀式等默示方式為之。本件系爭 下水道業經上訴人於99年10月6日辦理系爭說明會，已經公 開對外揭示完成下水道公管設置乙節，為原審確認之事實， 基於此等主管機關設置下水道公管之行政事實行為，等同於 公物之設定或啟用，提供公用之行為，亦足以讓用戶聯接、 使用下水道公管，而成立公物之利用關係，要無侷限於必由 下水道機構依下水道法第19條第1項公告後，始認該下水道 公管設定。㈤下水道法第19條公告之性質，業經主管機關內 政部107年9月5日內授營環字第1070814847號函釋說明三明 確表明：「下水道機構如公開告知公共污水下水道開始使用 之日期及區域，令使用人知悉或可得而知悉，即符合下水道 法第19條其中所規定排水區域及開始使用日期之公告週知」 等語，顯係依據此類公物設置之實務經驗所為之釋示，核與
前揭公物形成之法理相符，亦已明確釋示下水道法第19條所 稱之「公告周知」，不以做成行政處分為之為必要。上訴人 系爭103年10月31日公告，僅係為通知公告區域內之公共污 水下水道用戶，應自公告開始使用日起，6個月內就其營業 處所與下水道完成聯接使用，以及違規者將予處罰之公告， 其性質係規範公告區域內「用戶義務」之公告，核與用戶何 時、是否已經完成接管、應繳納使用費無涉。原判決上開所 認，違反論理法則及經驗法則等語。並聲明：原判決廢棄， 被上訴人在原審之訴駁回。
七、被上訴人上訴答辯則以：原判決並無行政訴訟法第243條規 定之違背法令及當然違背法令情事，請求維持原判決等語， 並聲明：上訴駁回。
八、本院經核原判決固非無見，惟查：
㈠按「（第1項）判決不適用法規或適用不當者，為違背法令 。（第2項）有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令 ：……四、當事人於訴訟未經合法代理或代表。……」行政 訴訟法第243條第1項及第2項第4款定有明文。次按「（第2 項）行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有下列情形 之一者，亦得為訴訟代理人：一、稅務行政事件，具備會計 師資格。二、專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專 利代理人。三、當事人為公法人、中央或地方機關、公法上 之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業 務或與訴訟事件相關業務。四、交通裁決事件，原告為自然 人時，其配偶、三親等內之血親或二親等內之姻親；原告為 法人或非法人團體時，其所屬人員辦理與訴訟事件相關業務 。（第3項）委任前項之非律師為訴訟代理人者，應得審判 長許可。（第4項）第2項之非律師為訴訟代理人，審判長許 其為本案訴訟行為者，視為已有前項之許可。」行政訴訟法 第49條第2項、第3項及第4項規定甚明。又簡易訴訟程序之 上訴，本院調查地方法院行政訴訟庭之判決有無違背法令， 不受上訴理由之拘束，此觀之行政訴訟法第236條之2第3項 準用第251條第2項規定亦明。再所謂違背法令，非以違背成 文法為限；即判決違背成文法以外之法則，如論理法則、經 驗法則、證據法則，仍應認判決確定之事實違背法令。 ㈡經查，被上訴人於原審雖委任鄭鴻生為訴訟代理人（原審卷 第56頁），惟鄭鴻生不具律師資格（原審卷第67頁），又被 上訴人乃依公司法規定設立之「私法人」，非屬行政訴訟法 第49條第2項第3款規定得許可非律師為訴訟代理人之情形， 且本件亦不符合其他行政訴訟法第49條第2項、第3項規定得 許可非律師為訴訟代理人之情形，是依前揭說明，鄭鴻生尚
不得為被上訴人之訴訟代理人。然原審未命補正，即於原審 106年11月9日、106年12月19日、107年1月16日、107年6月1 4日言詞辯論程序，逕准由鄭鴻生為被上訴人之訴訟代理人 到場行言詞辯論，並本於其言詞辯論而為判決，即有當事人 未經合法代理之違法，依行政訴訟法第243條第2項第4款規 定，原判決當然違背法令。上訴意旨雖非執此指摘原判決違 法，惟此為本院應依職權調查事項，應認上訴為有理由，由 本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
㈢另按下水道法於其第四章使用費之第26條已明定：用戶「使 用」下水道，應繳納使用費，其計收方式並經高雄市政府依 上開法條第2項授權訂定之原徵收自治條例（第3條第1項、 第2項、第3項、第4條、第5條）及徵收辦法規定以「接用」 高雄市污水下水道系統為準。而下水道法第19條係規定於該 法第三章使用、管理，非置於第四章使用費，參酌主管機關 內政部就該第19條公告性質之函釋（107年9月5日內授營環 字第1070814847號），結合同法施行細則第17條規定，足見 第19條之公告係課予用戶應於公告6個月內聯接下水道的義 務，乃下水道之使用、管理規定，與收費無關，使用下水道 之收費，仍應依同法第26條之規定。則於上開下水道法第26 條及徵收自治條例、徵收辦法等就使用費之徵收，均揭示以 「使用」、「接用」污水下水道系統時起計費，文義解釋並 無不明，有無再以體系解釋之必要？又關於公物之設定，縱 認須以行政處分為之，惟本件系爭下水道業經上訴人於99年 10月6日辦理系爭說明會，告知民眾該區域「公管」已設置 完成，民眾可進行納管事宜及私管要納入公管之各種接管型 式，嗣被上訴人即於101年4月23日同意聯接，並完成接管工 程，其營業處所（高雄市○○區○○里○○○路000號）確 已實際開始使用上訴人設置之公共污水下水道，為原審所確 定之不爭執事實（原審卷第168頁），則是否得認已經公開 對外揭示而完成系爭下水道公管之設置？何以仍不成立公物 利用關係，而無庸依前揭下水道法第26條等規定繳納使用費 ？原審未予調查、說明，凡此攸關本件原處分適法性之審查 ，核與判決結論有所影響。則上訴論旨以前揭情詞指摘原判 決違背法令，求予廢棄，非無理由。又本件既有前開程序瑕 疵，理應由原審再為調查審認，本院尚無從就上開實體爭執 事項自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判 。
九、結論：本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項 、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚
法官 林 韋 岑
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
書記官 周 良 駿
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