高雄高等行政法院判決
107年度簡上字第47號
上 訴 人 高雄市政府
代 表 人 許立明
訴訟代理人 許乃丹 律師
賴怡蓁 律師
被 上 訴人 洪松嘉
上列當事人間違反觀光條例事件，上訴人對於中華民國107年5月
30日臺灣高雄地方法院106年度簡字第67號行政訴訟判決提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院行政訴訟庭。 事實及理由
一、緣上訴人於民國105年7月11日搜尋網路，查知被上訴人經營 「美麗島小棧」（未領有旅館登記證，下稱美麗島小棧）所 刊登之網路廣告資料，刊載6間客房之房型與房價介紹、住 宿設施、房屋守則及入住與退房時間招攬旅客住宿，且查有 多筆旅客住宿之評論等資訊，遂於105年7月12日至網路廣告 所示地址高雄市○○區○○○路000巷00號（下稱系爭房屋 ）訪查，現場撥打大門上所留聯絡電話，惟被上訴人表示不 願意接受檢查，經上訴人向電信公司查得該門號用戶為被上 訴人，乃函請被上訴人陳述意見，被上訴人陳述意見後，上 訴人仍認被上訴人未領取旅館業登記證即擅自經營美麗島小 棧旅館業務，違反發展觀光條例第24條第1項規定，爰按同 條例第55條第5項規定，於106年3月17日以高市府觀產字第1 0630801500號處分書(下稱原處分)，記載違規行為時間為「 105年7月12日」，裁處被上訴人新臺幣（下同）100,000元 罰鍰，並勒令歇業。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回 ，被上訴人仍對罰鍰部分不服，遂提起本件行政訴訟。經臺 灣高雄地方法院（下稱原審法院）106年度簡字第67號行政 訴訟判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分關於罰鍰部分 均撤銷。上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明 、原判決認定之事實及理由，均引用原判決書所載。三、上訴人上訴主張及聲明：
(一)上訴要旨：
1、原判決否准上訴人行政處分理由之追加、變更或補充，顯有 判決不適用法令之違法：
(1)按行政處分作成後，行政機關得否於行政訴訟中追加、變更 或補充行政處分理由及其法律依據，我國目前實務上多係採 取「有條件肯定說」之見解，亦即行政法院基於職權調查原 則及訴訟（程序）經濟原則，於「未改變行政處分之本質與 結果（同一性）」「須屬於裁判基準時已存在之理由」「無 礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行政機關 自行追補理由」之前提下，始得允許行政機關於行政訴訟中 為事實或理由之補充（追補理由），供受理訴願機關或事實 審行政法院調查審酌，有最高行政法院103年度判字第432號 、104年度判字第464號、105年度判字第65號判決參照。 (2)次按「行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由 及其法令依據，惟為此等記載之主要目的，乃為使人民得以 瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之 斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起 行政救濟可以獲得救濟之機會；故書面行政處分關於事實及 其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民 瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將 相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法」，此有最高行 政法院96年度判字第594號判決可稽。
(3)發展觀光條例第55條第5項之「經營」概念係反覆實施業務 之行為，迭經鈞院101年度訴字第369號、臺中高等行政法院 104年度訴字第416號、106年度訴字第206號判決等判決意旨 闡釋在案。則上訴人既以原處分認定被上訴人有「經營」旅 館業行為，表示被上訴人之違規絕非僅限於原處分所記載之 105年7月12日（即上訴人初次至現場稽查之日），而係於現 場稽查以前即已開始之反覆、持續性行為。又上訴人於原處 分書違反事實欄即記載：「臺端於網路刊登『美麗島小棧』 廣告，網路刊登客房之房型與房價介紹、入住與退房時間、 訂房專線等資料招攬旅客住宿」等語，藉以告知原處分認定 事實之依據包含該網路訂房之廣告，復因該廣告（即Airbnb 訂房網站上資訊）係被上訴人自行刊登，其自可輕易明暸原 處分所指為何，而與行政行為明確性之意旨無違。 (4)嗣上訴人於訴願程序及原審審理中均有提示Airbnb網站廣告 之證物，並將網站內容所示被上訴人反覆經營之期間予以特 定至104年10月至105年11月間，此段變更後之違規期間均為 原處分作成時點「106年3月17日」所涵蓋，所憑事實證據於 原處分作成時即已存在，且如此變更之結果於行政法上仍僅 認定被上訴人構成「單一」違規行為，同樣處以法定最低限 度罰鍰10萬元，而未變更行政處分之本質與結果；被上訴人 於審理中復自承Airbnb網站廣告確係其所刊登無誤，則因被
上訴人對其過往自身行為理應知之甚稔，上訴人此部分違規 時點之補充或變更，不但完全無礙於被上訴人之訴訟上攻擊 防禦，且斟酌原審卷證資料內容，兩造就此違規事實亦已為 充分之答辯及攻防。是揆諸前開說明，自應予准許上訴人此 部分之變更、補充，並將得佐證該段期間違規事實之物證資 料列入原判決裁判之基礎。退步言之，縱認原處分作成前， 上訴人僅於105年7月12日至現場稽查乙次，被上訴人僅就稽 查當天以前之違規事實遭上訴人查獲有所預見，至少亦應准 許上訴人補充違規時點為「104年10月起至105年7月12日止 」之主張，始屬適法。惟原判決疏未查及此，逕於程序上否 准上訴人此部分變更之主張，顯與最高行政法院103年度判 字第432號、104年度判字第464號、105年度判字第65號判決 及訴願法第79條第2項所揭櫫之意旨有違。
2、105年7月11日之Airbnb網站訂房資料，及105年7月12日之Go ogle搜尋頁面，均顯示被上訴人有提供客房出租服務： (1)上訴人於105年7月11日發現被上訴人於Airbnb網站刊登：「 美麗島小棧是提供國內外背包客外出來高雄有住宿的家‧‧ ‧個人、家庭、商務、團體外出到高雄，有個便宜舒適安全 住宿環境，歡迎大家分享給有需求的國內朋友們」「一晚價 格為912TWD」「入住時間：15:00後的任何時間，退房時間 ：11:00」「設施包含：床、浴室、電視、網路、空調設備 、洗衣機、洗髮精」等語，可見於105年7月11日被上訴人不 但確有客房正提供出租中，且入住時間、退房時間、價格、 設備等住宿資訊均甚為明確清楚，顯處於已備妥住宿相關之 軟硬體設施，可隨時對旅客提供住宿、休息服務業務之狀態 ；又「經營」係一反覆實施之行為，上訴人於105年6月2日 、同年7月11日、同年12月8日上網搜尋時，均看見被上訴人 於上開網站為相同之房間出租公告，且入住房客亦陸續張貼 新的住宿評價，時間橫跨105年1月、6月、8月、10月、11月 。
(2)復按Airbnb網站評價規則，若非實際訂房、付費且完成入住 程序之房客，並無法於該房源之網頁發表住宿評價，何況被 上訴人亦曾立於房東地位，給入住之房客留言評價如：「很 好的旅客，房間整理很好，也都遵守房屋使用規定，非常值 得推薦給其他房東」等語，顯見該住房網站中之房客確曾入 住美麗島小棧，且支付相當之住宿費用，難認該等房客之網 路評價均非真實。又上訴人於105年7月12日以Google搜尋引 擎輸入「高雄Formosa Backpackers」即美麗島小棧之英文 名，亦出現相同之住宿搜尋結果，不僅業者聯絡電話「0000 000000」為被上訴人所有，其房屋照片亦與當日上訴人至系
爭房屋現場拍攝之外觀照片完全相同，則被上訴人於105年 7月12日確有反覆實施經營旅館業之事實，已達高度蓋然性 之證明程度。原審捨此證據，卻未說明其全然不可採之理由 ，原判決顯有理由未備之瑕疵。
3、被上訴人於原審已多次自認係提供「3間民宿」供房客入住 並收取租金，則不論被上訴人主觀上係經營民宿業抑或旅館 業、其房間數為三間或六間，均不影響被上訴人於原處分作 成時，確有經營房間數十間以下旅館之違規事實： (1)被上訴人於原審所爭執者，係其不具經營「旅館」之主觀意 圖，然其又自認於原處分作成時確有刊登3間房間於Airbnb 網站供旅客住宿，並以「民宿」方式經營及收取租金對價等 行為：
A、「房間數3間在Airbnb不定時刊出，2間保留，一間2A房間自 用‧‧‧雖然自用，依都市區不能設民宿，就歸屬旅館業， 法律條文是這樣解釋‧‧‧為何一直認定本人有6間房間做 旅館業經營，真的是錯誤事實，對外只有3間」。 B、「本人只有在airbnb刊出3間房間出租‧‧‧所以最多永遠 就是3間房間在airbnb登出廣告」。
C、「本人設定3間房間價格是由airbnb系統自動轉換，『每天 每時、單人雙人、日週月租、區域住房率狀況』會造成價格 不一樣」。
D、「本人以民宿、借宿或國外Long-stay想法來提供旅客體驗 生活之住宿處所，也僅提供空閒3間房間予旅客使用‧‧‧ 本人從未想要經營旅館業」。
(2)依原處分所適用之裁罰基準，即交通部觀光局105年12月8日 觀賓字第1050605777號函釋略以：「主旨：有關發展觀光條 例第55條修正公布後，於違反第55條裁罰基準適用一案‧‧ ‧說明：1.‧‧‧修正後發展觀光條例第55條條文，自105 年11月11日起生效。主管機關查處未領取登記證而經營旅館 業務者，即以公布後之裁罰金額（10萬元以上50萬元以下罰 鍰）處罰‧‧‧3.‧‧‧旨揭發展觀光條例第55條之裁罰基 準尚未修正發布前，就旅館業違規案件，建議‧‧‧可參採 原裁罰基準表之級距，辦理違規裁罰金額如下(1)未領取旅 館業登記證而經營旅館業務：處10萬元以上50萬元以下罰鍰 。‧‧‧房間數10間以下：處10萬元，並勒令歇業」，可知 無論被上訴人所營房間數係原處分所載之6間，或被上訴人 所主張之3間，均無礙於本件罰鍰額應為10萬元之認定（因 房間數10間以下，均處以法定罰鍰最低限度），亦未改變行 政處分之本質與結果，而得使被上訴人瞭解其受處分之原因 ，更未影響被上訴人之訴訟上攻防；又被上訴人雖認為其所
經營者係民宿業而非旅館業云云，應屬被上訴人對法規範之 誤解，蓋被上訴人既自承有提供3間房間以日或週之單位出 租，即已該當發展觀光條例第2條第8款「觀光旅館業以外， 以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取 費用及其他相關服務之營利事業」之經營旅館業要件，原處 分依法予以裁罰，並無違誤。
4、原判決認定網友留言評價無法做為被上訴人經營旅館業之依 據，有應調查之證據未予調查、判決違背證據法則之違誤： 依Airbnb訂房平台之官方網站說明：「Airbnb上的所有評價 均來自Airbnb社區中的房東和旅客。因此，您看到的評價都 是來自房客實際在房東房源內住宿後的心得。退房後您有14 天的時間為旅程撰寫評價」「退房後，您有14天的時間可撰 寫評價‧‧‧評價系統為自動運作，因此我們無法為您破例 」「預訂的住宿結束後才能在Airbnb網站上撰寫評價」等語 ，可知Airbnb平台業者已於事前建立一套公正透明之房客評 價規範機制，並非任何隨意第三人均可至Airbnb網站對住宿 房源留言評價。是原處分卷第3至62頁的「網友留言評價」 ，實係透過Airbnb訂房平台線上支付房價並實際入住過美麗 島小棧之房客留言，且是房客退房後14日內之即時回覆，顯 可作為被上訴人經營旅館業之有力證據，而具備證據能力。 原審就此均未依職權調查，即遽認定上開房客評價與一般網 友留言並無不同，致有應調查證據未予調查之違誤，而與行 政訴訟法第133條前段、第189條第1項規定相悖，此部分違 法並已直接影響被上訴人是否該當違規構成要件之判決結論 。
5、原判決疏未斟酌全辯論意旨，認被上訴人並無經營旅館業之 違規事實，其認事用法與經驗法則、論理法則有違，且有判 決不適用法規之違誤：
(1)105年7月12日上訴人第一次稽查時，雖經表明身分後遭被上 訴人拒絕開門接受稽查，然上訴人電話詢問：「不好意思， 請問一下是那個美麗島小棧嗎？可以接受訂房嗎？」被上訴 人答以：「對，你好。什麼時候？」依通常經驗法則，若非 經營旅館業之人，絕不可能在他人詢問是否接受訂房時為上 述回答。顯見被上訴人於當日確實有經營旅館業務之事實， 被上訴人於通話中知悉上訴人之稽查人員身分後雖立即改口 稱：「沒有在做了、是自用住宅」云云，惟屬事後狡辯之詞 ，因美麗島小棧於Airbnb網站自104年10月起至106年3月止 ，均有入住房客填寫評價，參酌前述「房客須於退房後14天 內撰寫評價」之Airbnb網站規則，可知被上訴人所稱「沒在 經營美麗島小棧了」云云，顯非事實。惟原判決逕認此尚不
足以為被上訴人經營「美麗島小棧」並接受旅客訂房之依據 ，與論理法則及經驗法則相違。且依鈞院101年度訴字第369 號、臺中高等行政法院104年度訴字第416號、106年度訴字 第206號判決等實務見解，若須將調查方式嚴格限縮於「主 管機關進入房屋稽查，當場查獲有經營旅館行為」，始得認 定被上訴人確有上開違規事實，將使發展觀光條例第24條第 1項、第55條第5項規定之立法目的難以達成。 (2)依105年12月8日交通部觀光局觀賓字第1050605777號函說明 四記載：「實務上主管機關查緝非法日租屋，因房屋使用人 或所有權人拒絕配合檢查而無法進入其屋內確認經營客房數 ，然其未領取登記證而經營旅館業相關事證明確時，即可推 定至少有經營1間客房，爰可依違反發展觀光條例第55條第5 項暨裁罰基準，處新臺幣10萬元罰鍰並勒令歇業」等語，可 見實務上時常有業者拒絕配合稽查情形，然若相關違規事證 已臻明確，主管機關無庸進入屋內即可對業者為裁處。況且 被上訴人於106年4月7日訴願書第4頁已承認「提供3間房間 、每間房間900元予國內外旅客之住宿處所」等語，隨後於 原審多次自認有於系爭房屋「經營民宿（即美麗小棧）」之 事實，即其承認初次稽查之日「已妥善準備住宿相關之軟硬 體設施，可隨時從事對旅客提供住宿服務之業務」，此部分 事實既經被上訴人自認，上訴人本即毋庸舉證。至於被上訴 人之行為究竟該當經營「民宿」或「旅館業」，發展觀光條 例第2條第8、9款已有明文區別，被上訴人雖否認經營旅館 業云云，然綜觀本案全辯論意旨，可知此係因被上訴人對旅 館業及民宿之認知與法律規範有所出入導致，而非否認其有 對旅客提供住宿服務，此觀被上訴人於原審之書狀內容，即 可明瞭：
A、106年4月7日訴願書第4至5頁稱：「本人以民宿、借宿或國 外Long-stay想法來提供旅客體驗生活之住宿處所」「受限 於法律規定，高雄市除了偏遠地區外均無法設立民宿，變法 律成保護大中型旅館業者財團業者，遏止有心經營民宿業者 無法推廣小型住家特色民宿」「本人希望尋求政府主管機關 輔導合法，結果也是令人失望，因為相關單位人員早知道， 現行法律條例不可能讓位於高雄市區的房屋登記成合法登記 經營民宿業」「目前高雄市區所有的民宿均為違法經營，高 雄市政府主管機關並未思考如何研擬相關配套措施，輔導民 宿業者如何合法經營，卻本末倒置的依照法律規定對民宿業 裁罰」等語。
B、106年8月25日行政訴訟狀第25頁稱：「或許是法律問題，本 人未必深入了解，無法申請合法民宿，但也不是說不可能，
為何一定將本人歸在旅館業來處分，依實際事實情況，也可 以用民宿業來處分。當然會認為觀光局也可以援用民宿法條 ，因本人未依民宿管理辦法依法提出申請，所以應以發展觀 光條例第55條第6項（裁罰）」；第26頁稱：「本人並不知 道都市區不能設民宿，但從來也沒有要經營旅館業的想法」 ；第27頁稱：「經營一間房間叫旅館業，並不為普世一般民 眾接受，觀光局執法單位，卻認為是對的」等語。 C、106年12月23日行政訴訟補充答辯狀第2頁稱：「都市區不能 設立民宿，是另一法律釋性示，原告尊重法院法官說明與判 例。但是處分事實並不合乎一般人對於旅館業的看法，讓原 告無法接受」等語。
6、是原判決疏未斟酌全案辯論意旨，據以認定事實，顯屬率斷 ，並已違反行政訴訟法第133條前段、第189條第1項之規定 ，而有判決不適用法令之違誤，自屬違背法令之判決，應予 廢棄。
(二)上訴聲明：原判決廢棄、被上訴人在第一審之訴駁回。四、被上訴人答辯主張及聲明：
(一)答辯要旨：
1、上訴人雖於107年6月25日提起上訴，惟係至107年7月16日始 提出上訴理由狀，依行政訴訟法第245條之規定，法院收到 上訴理由書期間已逾法律規定20日內，違反行政程序，應予 駁回上訴人之上訴。又上訴人於上訴理由狀，並未提出原判 決違背法令理由，也未提出新的事證，都是過去一審中上訴 人與被上訴人訴狀、答辯狀與網路資訊等證物，程序上違反 行政訴訟法第235條與第236條之1相關法律，應予駁回上訴 人之上訴。
2、原判決主要說明是經營旅館事實認定，非以網路當直接證據 。上訴人認定被上訴人105年7月12日違法經營事實，原判決 已論及：「原處分所憑證據，尚不足以證明原告於105年7月 12日違法經營旅館之行為，則原處分以原告違反發展觀光條 例第55條第5項為由，對原告裁罰，即乏所據，於法未合， 應予撤銷」。上訴人105年7月12日從未進入被上訴人自用住 宅稽查過的事實，如何認定是經營旅館事實，原判決亦提到 ：「況且，被告稽查違法經營旅館，實務上還有聯合警消單 位進行檢查、伺機查訪入住房客等調查手段，本件並無困難 之處，被告提供之第一次訪查紀錄表、錄音檔暨現場照片， 不能證明原告有違法經營旅館之事實」。被上訴人房屋整理 主要是為了女兒工作因素與親朋好友來訪住宿使用。105年7 月12日根本無任何經營事實，何況上訴人從未進入房屋進行 稽查，如何做出處分書上違反時間是105年7月12日的裁罰處
分，原處分有事實錯誤，如何據以裁罰。顯然，上訴人所提 違反發展觀光條例的事證，是來自於留存網路資訊的推論而 非事實的認定。
3、被上訴人以105年7月12日唯一稽查是上訴人在外電話錄音， 是否在被上訴人住宅現場外，完全由上訴人說明，況且當日 並無任何住宿營業事實。是以收到原處分前，上訴人從未到 達被上訴人住所稽查過，如何可以將證據，全部經由網路資 訊擴大解釋成一般經驗、法則，透過想像推定就是在經營旅 宿業。被上訴人於原審已多次說明為何要自用住宅與親朋好 友來訪使用，也向公務單位申請自用住宅使用，經由國稅局 、稅捐處等執行人員，也確實進入屋內檢查，才核准被上訴 人自用住宅申請而非營業使用，否則為何要同意被上訴人之 申請自用住宅。
4、被上訴人房屋主要是自己與親朋好友來訪住宿使用，也提供 相關事證說明，倘若親友來住宿網路資訊留言：「非常感謝 xx大哥，美好住宿提供，紅包小敬意笑納，感謝、感恩，下 次一定再來‧‧‧」，這難道這就是上訴人認定無營業登記 而經營旅館業的事實，擴大解釋都要依發展觀光條例裁罰。 至上訴人所援引鈞院101年度訴字第369號、臺中高等行政法 院104年度訴字第416號、106年度訴字第206號等判決其共同 點均係有進行現場聯合稽查或現場稽查到違法事證，也是判 決主要關鍵。被上訴人是資訊專業人員，因家裡因素退出職 場，主觀因素個人、家庭、時間與客觀因素住宅環境條件， 都無經營旅館業的想法，網路是虛擬的環境，不是事實平台 ，所有資訊來源來自網路世界，真偽難分，如何可以當成證 據處分裁罰。且原處分為何不依實際發生事實來處分，稽查 當日既未進入屋內稽查，僅藉由網路各種平台留言或流言， 處分前也沒有再到被上訴人住宅進一步確認查證事實，就以 發展觀光條例法規各種解釋方式處分，爰實不妥。依最高行 政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議（一）內容所 提：「網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞 紙。‧‧‧僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不 能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生 效力。」法務部行政函釋「法律字第1000010476號」與「法 律決字第1000000424號」公部門使用網際網路的解釋，均有 說明內部使用網際網路之限制。亦即法規限制網路資訊使用 方式，惟上訴人卻未遵守網際網路使用之規定，證據正當性 ，實屬勘虞。
(二)答辯聲明：上訴駁回。
五、本院經核原判決固非無見，惟查：
(一)按「按行政處分作成後，行政機關得否於行政訴訟中追加、 變更或補充行政處分理由及其法律依據，我國目前實務上多 係採取『有條件肯定說』之見解，亦即行政法院基於職權調 查原則及訴訟（程序）經濟原則，於『未改變行政處分之本 質與結果（同一性）』『須屬於裁判基準時已存在之理由』 『無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）』及『須由行政 機關自行追補理由』之前提下，得允許行政機關於行政訴訟 中追補行政處分之理由及其法律依據，此與行政程序法第11 4條第1項第2款、第2項所定處分未記明理由之補正行為有別 。」最高行政法院107年度判字第278號判決意旨參照。復按 行政行為之內容應明確，行政處分以書面為之者，應記載主 旨、事實、理由及其法令依據，行政程序法第5條及第96條 第1項定有明文。允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分 之理由，應符合1、未改變行政處分之本質與結果（同一性 ）。2、須屬於裁判基準時已存在之理由。3、無礙當事人之 攻擊防禦（程序保障權利）。4、須由行政機關自行追補理 由(最高行政法院105年度判字第512號判決參照)。又「行政 處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依 據，惟為此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機 關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素 ，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可 以獲得救濟之機會；故書面行政處分關於事實及其法令依據 等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處 分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令 及事實全部加以記載，始屬適法。」亦有最高行政法院96年 度判字第594號判決可資參照。
(二)本件原判決雖以原處分記載違反時間為：「105年7月12日」 ，認上訴人嗣於原審審理中變更違反時間為「104年10月至 105年11月」，有變動本案審理之訴訟標的原因事實，也影 響被上訴人之攻擊防禦，而不允許上訴人此部分之變更，故 本件仍只以原處分所載違反時間「105年7月12日」作為審理 範圍等語，固非無據。然，原處分記載本件違章事實為：「 臺端於網路刊登『美麗島小棧』廣告，網路刊登客房之房型 與房價介紹、入住與退房時間、訂房專線等資訊招攬旅客住 宿。經本府於105年7月12日派員訪查及搜查網路資料，審認 臺端未領取旅館業登記證，即擅自於．．．經營『美麗島小 棧』旅館業務，提供6間房間予不特定人以日或週住宿服務 ，且收費營利」。經核上開事實記載，已得使處分相對人即 被上訴人知悉上訴人係依搜索到被上訴人於網路刊登之資料 及訪查結果，經綜合判斷後，認定被上訴人有違反發展觀光
條例第24條第1項之未領取旅館業登記證即擅自經營旅館業 務之違章行為；參以發展觀光條例第55條第5項之「經營」 概念係指反覆實施業務之行為，屬法律上一行為，故行為人 所為經營之違章行為，均須至主管機關裁處後，始切斷其單 一性。是以縱使上訴人於原處分「違反時間」欄位僅記載該 次訪查日期105年7月12日，惟被上訴人由原處分違反事實欄 上之記載，當知悉本件上訴人係以被上訴人於網路刊登廣告 時起至訪查日止之期間作為本件裁處之違反時間。則被上訴 人若係出於違反發展觀光條例第24條第1項「未領取旅館業 登記證即擅自經營旅館業務」作為義務之單一意思，則為違 反同一行政法上義務之接續犯。依一般社會通念，該多次在 時間、空間上有密切關係，難以強行分離之接續性違規經營 行為，在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切 斷違規行為之單一性。本件被上訴人若係出於無照擅自經營 旅館業務之目的，自104年10月起即在網路上刊登其經營「 美麗島小棧」廣告資料至上訴人105年7月12日之訪查日止之 期間，應可認為是出於違反發展觀光條例第24條第1項行政 法上義務之單一意思，該當於一個違反發展觀光條例第24條 第1項行政法上義務之行為，應視為一行為而非數行為。故 上訴人於原審審理中聲請變更違反時間由原處分記載「105 年7月12日」變更為「104年10月至105年11月」，並未變動 本件原處分係在裁罰被上訴人無照擅自經營旅館業務之原因 事實；且依常理，對被上訴人而言，其若有無照擅自經營旅 館之違規行為，則其違規經營行為自非僅限於原處分所記載 之105年7月12日（即上訴人初次至現場稽查之日），而係於 現場稽查以前即已開始進行反覆、持續性行為。故其於本件 之攻擊防禦範圍本及於原處分裁處前有無無照擅自經營旅館 之違章行為，而非僅及於上訴人稽查當日有無無照擅自經營 旅館之違章行為，故難認上訴人變更違反時間有妨礙被上訴 人之攻擊防禦權。是以本件原判決不允許上訴人此部分變更 ，而僅以原處分所載違反時間105年7月12日作為審理範圍， 即有判決適用法規不當及不適用法規之違法。
(三)所謂「經營」旅館業務，並非以有具體營業結果產生始足認 定，舉凡為達經營旅館目的所為之營業行為，均該當經營之 意。發展觀光條例是為了確保提供旅客住宿之便利與安寧之 權益，而對於旅館之輔導與管理採申請許可制，並處罰未經 領取登記證即經營旅館業務者，藉以防止旅館業者未經主管 機關核准，即自行營業，造成旅客身心健康及交易安全之危 害。故發展觀光條例第55條第5項未依本條例領取登記證而 經營旅館業務者的規定，所欲規範的對象係對已妥善準備住
宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息服 務之業務，卻未依發展觀光條例領取登記證者，即足當之， 並不以已有旅客實際住宿或休息為要件。另稽之發展觀光條 例第24條第1項規定之立法理由，係為健全旅館業之管理， 乃規定經營旅館業者除應事先依法辦妥公司或商業登記外， 並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業， 俾納入輔導管理體系。由此可知，發展觀光條例為確保提供 旅客住宿之便利與安寧之權益，而對於旅館之輔導與管理採 行申請許可制，並處罰未經領取登記證即經營旅館業務者， 藉以防止旅館業者未經主管機關核准，即擅自營業，造成旅 客身心健康及交易安全之危害。故發展觀光條例第55條第5 項所稱未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，其所規範 之對象自係指已妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從 事對旅客提供住宿、休息相關服務業務，卻未依發展觀光條 例領取登記證之營利事業，即足當之，並不以有旅客實際住 宿或休息為必要，否則將難以達成發展觀光條例第24條第1 項、第55條第5項對經營旅館業者之輔導與管理之立法目的 及規範功能。是以行為人是否確有未領取旅館業登記證即擅 自經營旅館業務之違規行為，並不以現場稽查須查有旅客實 際住宿、休息為必要，而應就行政機關之查得資料及訪查結 果綜合判斷後始得認定之。經查，本件原處分之違反時間既 已變更為104年10月至105年11月，則應審查上訴人於上開期 間蒐集到被上訴人於網路上刊登之廣告內容，包含網路廣告 照片及網頁資料所示，被上訴人提供房間，床舖、寢具、盥 洗備品等住宿軟硬體設施是否已處於可隨時供營業之狀態， 已達經營旅館之目的？住房網站上關於「美麗島小棧」有多 筆旅客住宿評論及被上訴人回覆旅客之留言，是否值得信任 而可作為被上訴人於104年10月至105年11月確有營業事實之 認定依據？訪查當日訪查人員雖未能進入系爭房屋進行檢查 ，惟由上開說明可知，是否得入內稽查，及是否查有旅客實 際住宿、休息並非本件裁罰之必要構成要件，尚無從因此遽 認證據不足。另由訪查人員轉而撥打大門上所留手機號碼， 詢問：「不好意思，請問一下可以接受訂房嗎」，被上訴人 答以：「什麼時候」，待訪查人員表明身分並請求檢查時， 被上訴人旋即改稱：「沒有在做了。」之對話內容，依通常 社會經驗判斷，是否可據此認定被上訴人確有經營旅館之事 實？則因原審未斟酌此等證據，即以訪查人員未能於105年7 月12日訪查時進入系爭房屋確認被上訴人有無妥善準備住宿 相關之軟硬設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息服務為 由，逕認原處分所憑證據，尚不足以證明被上訴人於105年7
月12日有違法經營旅館之行為，而將原處分撤銷，亦有適用 法規之誤解，及依法應調查之事實，未依法調查之違背法令 。
(四)末按被上訴人雖主張上訴人係於107年6月25日提起上訴，惟 遲至107年7月16日始提出上訴理由狀，依行政訴訟法第245 條之規定，已逾法律規定20日內，應予駁回上訴人之上訴等 語，惟查此20日法定期間並非不變期間，故上訴人雖逾20日 期間始行提出理由書，但原審法院既尚未以裁定駁回其上訴 ，即不得再以未提出上訴理由為由，以裁定駁回其上訴，是 被上訴人此部分之主張亦非可採，併予敘明。
(五)綜上所述，原判決核有如上所述不適用法規、適用不當之違 法，並原判決此等違法尚有攸關判斷之事實未明，原審未依 職權為調查，即為撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分之判 斷，自屬速斷，故上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢 棄，即有理由。又因本件事證尚有未明，有由原審再為調查 審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回 原審更為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法236條之2第3 項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 8 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 戴 見 草
法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
書記官 陳 嬿 如