高雄高等行政法院判決
106年度訴字第59號
民國107年10月11日辯論終結
原 告 吳樹欉
被 告 臺南市政府
代 表 人 李孟諺
訴訟代理人 曾怡靜 律師
參 加 人 臺南市第127期佃西㈠自辦市地重劃區重劃會
代 表 人 廖堅志
訴訟代理人 潘怡珍 律師
上列當事人間土地重劃事件，原告不服內政部中華民國105年12
月26日台內訴字第1050075537號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告代表人原為賴清德，嗣於本件訴訟繫屬中變更為李孟諺 ，業由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、參加人代表人原為楊淳鈞，嗣於本件訴訟繫屬中變更為廖堅 志，業由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、爭訟概要︰緣被告於民國101年4月2日以府地劃字第1010247 567號函（下稱被告101年4月2日函）核定臺南市第127期佃 西㈠自辦市地重劃區（下稱系爭重劃區）籌備會（下稱系爭 籌備會）所提重劃範圍，復於102年6月27日以府地劃字第10 20361582號函（下稱被告102年6月27日函）核定系爭籌備會 所提重劃計畫書，系爭籌備會並於102年7月8日公告重劃計 畫書，公告期間自102年7月10日起至同年8月22日止計30日 ，並通知該區土地所有權人（含原告）至系爭籌備會會址（ 即臺南市○○區○○街000巷0號）閱覽。嗣系爭籌備會於10 2年9月15日召開第1次會員大會，決議通過重劃計畫書追認 、重劃會章程及將系爭重劃區內土地所有權人提出之異議， 授權由理事會協調並依重劃會章程規定辦理等案，並選任理 事8人及監事1人；復於會員大會後召開第1次理、監事會議 ，辦理選任理事長及宣布重劃會成立等事宜。嗣後被告依據 系爭籌備會檢送之第1次會員大會會議紀錄、章程及相關文 件，於102年10月28日以府地劃字第1020914806號函（下稱
被告102年10月28日函）核定成立「臺南市第127期佃西㈠自 辦市地重劃區重劃會」即參加人。原告對上開被告101年4月 2日核定重劃範圍函、102年6月27日核定重劃計畫書函及第1 次會員大會決議事項均不服，向被告請求撤銷之；經被告以 105年9月1日府地劃字第1050832716號函予以否准（下稱被 告105年9月1日函）。原告不服被告105年9月1日函，併再就 被告101年4月2日核定重劃範圍函、102年6月27日核定重劃 計畫書函及第1次會員大會決議，提起訴願，遭訴願決定機 關內政部僅就被告105年9月1日函部分以訴願決定駁回，其 餘部分則為不受理決定，原告仍未甘服，遂提起本件行政訴 訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
㈠主張要旨：
⒈本件並無逾訴願法規定之時效期限：
⑴原告於訴願時第1項聲明部分：被告105年9月1日函係回 覆原告105年8月3日訴願請求書，表示續辦市地重劃作 業尚無執行疑慮。原告不服，乃於105年9月12日向內政 部提起訴願，依訴願法第14條第1項規定，原告為該行 政處分當事人，已依法於30日內提起訴願，應無逾期。 ⑵訴願第2項聲明部分：因被告101年4月2日函核定重劃範 圍及被告102年6月27日函核定重劃計畫書等行政處分， 迄今未送達利害關係人（即原告）或公告期滿，且迄訴 願決定前也未有補正送達，或補正公告之事實，則被告 該些書面行政處分均未對原告發生效力，原告以利害關 係人對之提起訴願，並無訴願法第14條第2項規定之逾 期。
⑶訴願第3項聲明部分：被告102年10月28日函核備參加人 成立，其中所檢附第1次會員大會通過授權由理事會辦 理審議及發放重劃區內應行拆遷土地改良物或墳墓補償 費之決議，已屬侵害會員大會專屬權及會員財產權，為 最新判決實務所肯認。且被告近期亦函知各「重劃會」 妥處違反相關規定之章程、會員大會會議紀錄或理事會 會議紀錄所載內容。被告基於自辦市地重劃監督機關之 責，自應予以撤銷該項核備事項而不為，原告本於憲法 保障人民財產權及居住自由之基本權所為訴願，本無逾 期之慮。更何況，被告據此核定成立系爭重劃會屬瑕疵 行政處分，依行政程序法得請求撤銷。
⑷又被告始於107年6月14日在臺南市政府地政局官網公告 核准系爭籌備會，顯示已知之利害關係人於公告日始知 悉而生效，惟仍無法補正瑕疵行政處分，亦證明原告提
起本件行政訴訟之前置訴願，依法顯無逾期。
⒉原告請求權基礎：原告所有（含受託）坐落臺南市○○區 ○○段0000○號土地（下稱系爭土地）位於系爭重劃之範 圍內，則第1次會員大會授權由理事會辦理重劃區內應行 拆遷土地改良物或墳墓補償費查定結果之議案，已實質對 原告之系爭土地財產權產生拘束力，並有法律上之不利益 ，原告核屬訴願法第14條第2項所規定之利害關係人。是 原告以司法院釋字第739號解釋為最上位人民權利義務保 障之基礎，並以行政程序法第117條及獎勵土地所有權人 辦理市地重劃辦法（下稱獎勵重劃辦法）第18條規定為起 訴之法律依據，提起本件撤銷訴訟，而非課予義務訴訟。 ⒊被告101年4月2日函核定系爭重劃區之重劃範圍、102年6 月27日函核定重劃計畫書及102年10月28日函核定參加人 成立等書面行政處分，存有以下瑕疵事由：
⑴未依行政程序法之送達程序予原告等重劃區內土地所有 人，違反憲法上正當法律程序原則，故處分不生效力， 應予撤銷：
被告上揭書面行政處分之受文者均未有原告，可知被告 未依行政程序法第100條第1項、第110條第1項規定將書 面行政處分送達地主（即原告），卻有將書面行政處分 函知系爭籌備會之發起人(或代表人)、參加人之理、監 事及相關機關、團體等當事人或利害關係人，顯示被告 漠視系爭重劃區之地主權益，則依同法第110條第1項反 面解釋，被告上揭書面行政處分對系爭重劃範圍之地主 未發生行政處分效力。縱然系爭籌備會曾為獎勵重劃辦 法第9條第6款「重劃計畫書之擬定、申請核定及公告， 並通知土地所有權人。」之行為，然因系爭籌備會屬於 籌組重劃會之過渡性任務組織(司法院釋字第739號解釋 意旨參照)，非屬行政機關，而所謂「通知」僅為單純 之事實敘述，無從發生任何法律效果，故無法取代被告 應送達書面行政處分予利害關係人即地主，始發生處分 效力之要件。況迄訴願程序終結前，被告均未依行政程 序法第114條第1項規定有補正送達行為，自不因訴願法 定期間之經過，而自動補正對原告發生處分效力，是無 原告提起訴願有逾法定期間之問題。
⑵被告101年4月2日函核定系爭重劃區範圍、被告102年6 月27日核定重劃計畫書之行政處分相對人為「系爭籌備 會」，其效力不及於參加人：依獎勵重劃辦法第10條規 定，籌備會應非屬重劃會之（內部）組織，自無可能為 直轄市或縣（市）主管機關核定重劃範圍及重劃計畫之
行政處分相對人。且重劃會與籌備會分屬不相同主體， 亦非平均地權條例第58條第2項明定之重劃會前置組織 ，故被告101年4月2日函及102年6月27日函之行政處分 相對人，應為系爭籌備會，其效力不涵攝於參加人。縱 使第1次會員大會曾追認重劃計畫書及通過重劃會章程 ，惟獎勵重劃辦法並無明文規定籌備會經獲核定重劃範 圍及重劃計畫書之行政處分得依行政程序法第116條第1 項規定轉換為對參加人之處分。況第1次會員大會「追 認」重劃計畫書之程序已違反法令規定之「審議」程序 ，被告據以核定准予成立參加人，顯有違誤。
⒋第1次會員大會會議紀錄有嚴重違反法令之瑕疵： ⑴第1次會員大會通過授權理事會辦理「決議」土地改良 物或墳墓拆遷補償費查定結果之議案，違反獎勵重劃辦 法第31條、第13條規定：理事會依權責辦理拆遷補償費 數額「查定」後之「決議」，為獎勵重劃辦法第31條規 定之重要法定程序，應屬會員大會依同辦法第13條第2 項第3款、第8款專屬權責事項，依同條第4項規定不得 授權由理事會辦理，其立法目的在於，因土地改良物或 墳墓拆遷補償費屬於重劃費用，應由土地所有權人依其 土地受益比例，按評定重劃後地價折價抵付負擔，影響 土地所有權人之財產權甚鉅，故土地改良物或墳墓拆遷 補償費應經土地所有權人組成之會員大會決議同意後， 方可要求土地所有權人共同負擔，此乃保護人民財產權 之必要程序。迺第1次會員大會通過重劃會章程第9條第 1項授權由理事會辦理「決議」拆遷補償費數額之「查 定」結果，產生理事會自己決議自己查定之拆遷補償費 數額，實有球員兼裁判之嫌，內政部104年9月14日內授 中辦地字第0000000000函釋意旨（見訴願卷第52頁）、 鈞院105年度訴字第222號判決、臺灣高等法院臺南分院 106年度上字第26號判決亦有相同見解。又重劃會章程 第9條第2項規定擅自限縮法定理事會可協調事項，將土 地改良物所有權人或墓主對於補償數額有異議或不予拆 遷等事項，限縮為土地改良物所有權人拒不拆遷；該規 定擅自擴大法令未允許之協調者，包括理事長、理事長 委派之理事或由理事會委任之專業人士；該規定擅自將 合議制之理事會，變成理事長委派理事之首長制等，已 違反獎勵重劃辦法第31條第2項之授權內容。雖然被告 辯稱可依獎勵重劃辦法第13條第2項第9款「本辦法規定 應提會員大會審議之事項」為本件事件之涵攝適用範圍 或依修正後（106年7月27日施行）同辦法第13條第3項
第7款、第5項由理事會辦理云云。惟如此解釋，將使會 員大會無存在必要性，且將使同辦法第13條第4項之規 定成為具文，更是完全無視修正後法規施行期日並未溯 及於本件行為時適用，則被告企圖以修正後規定，掩飾 其行政處分之錯誤，實不足取。
⑵次按獎勵重劃辦法第11條第1項規定自辦市地重劃區第1 次會員大會係在「審議」章程及重劃計畫書而非同辦法 第13條第2項第4款之「追認」，從法條精神言，前條之 第1次會員大會以審議章程、重劃計畫書及互選代表組 成理事會、監事會為開會任務，而後條則以「追認或修 正劃計畫書」為其中一項會員大會權責，涇渭分明不淆 ；從立法技術言，前條先明定自辦市地重劃會組織之成 立，後條再規定自辦市地重劃會成立後最高意思機構之 權責事項，前後分明不重疊。退萬步言，倘「追認」含 有「審議」之意(假設語氣，原告否認之），則同辦法 第13條第2項第1款、第4款何需分別規定會員大會權責 為「通過或修改章程」「追認或修正重劃計畫書」？可 見「審議」「追認」分為不同意涵，兩者並不相同。是 由102年9月15日第1次會員大會會議紀錄所載提案1，係 「追認」重劃計畫書而非審議，顯然違反法令。 ⑶第1次會員大會之總出席人數僅145人，未達重劃區總地 主人數372人之半數186人，應不得開會而開會即屬不法 ：第1次會員大會欲處理議案即獎勵重劃辦法第11條第1 項規定之審議章程、重劃計畫書，並互選代表組成理事 會、監事會之處理議案會議；即應有全體會員過半數出 席，始得開會，為同辦法第13條第3項第2款規定。然經 詳閱第1次會員大會出席簽到單所載，出席人數僅有145 人，其中委託他人代理出席人數高達101人，但被告在 答辯1狀及所送閱卷資料均載明，出席人數139人，其中 代理出席人數達101人，親自出席人數僅38人，該出席 人數139人，僅占其總會員人數372人之37.37％，低於 總開會人數半數之186人，更是不符開會應出席數額。 顯見，第1次會員大會出席人數145人，未達重劃區全體 土地所有權人372人之半數186人以上，應不得開會而為 開會，即屬不法。則依第1次會員大會紀錄記載出席人 數僅139人，未超過平均地權條例第58條第3項所規定需 私有土地所有權人185人以上之門檻，則無須再論及有 否超過重劃區私有土地面積半數之門檻。
⑷另依第1次會員大會委託書名單所載，非地主代理人鄭 憲洲代理地主編號25-吳全金之土地面積5.30㎡；非地
主代理人李威霖代理地主編號57-周高彩惠之土地面積5 .30㎡；地主編號-88高尚賢土地面積5.30㎡、地主編號 -91高金聰土地面積5.30㎡、地主編號-92高愫華土地面 積5.30㎡；地主周建宏代理地主編號96-高雪土地面積5 .30㎡、地主編號97-高換土地面積5.30㎡、地主編號10 4-高嫌土地面積5.30㎡、地主編號110-高靜子土地面積 5.30㎡、地主編號118-許丁式土地面積5.69㎡、地主編 號339-劉志堅、地主編號289-郭承展、地主編號308-彭 詩婷、地主編號285-許萬昇等。上述會員地主持有土地 之面積皆未達該建築基地面積二分之一（即24.5㎡）， 合計15人，土地面積共53.75㎡，均應扣除，不得列入 同意之人數及面積計算。則就會議紀錄所載出席人數13 9人，扣除不得列入同意人數及面積計算之15人，僅剩1 24人，占重劃區總會員人數372人之33.33％，未達重劃 區全體會員半數以上門檻，則無須再論述同意人數之面 積比率。則系爭重劃區第1次會員大會會議決議之提案1 至提案4，及第1次會員大會選出之正選理、監事與後補 理、監事等會議結果，均屬無效。
⑸更甚者，第1次會員大會之代理人與被代理之土地所有 權人間，有簽名及居住空間之疑異，代理關係之真實性 存有疑問：依第1次會員大會簽到單發現，第1次會員大 會出席會員皆以手寫簽名為之，但地主編號36吳金茂及 其代理之地主編號30、37、39、148、181等人在簽到單 簽名欄全以蓋章方式為之，地主編號36吳金茂是否親自 到場參加開會，加之地主編號36吳金茂被授權書所蓋之 「吳金茂」印章，與蓋在簽到單之「吳金茂」印章截然 不同，容有疑義。此外，為何唯獨吳金茂姊妹之地主編 號38吳素珍當時已住在安南區什二佃老家照顧中風母親 無授權吳金茂代理出席，反而當時也中風住在安養院之 父親地主編號39吳財掛（已往生）卻授權吳金茂代理出 席。再者，地主編號37吳素里與地主編號148陳紅柿皆 住在臺南市南區，卻跑去授權已移居臺中市豐原1-20年 的吳金茂，皆屬不符常理情形。授權人地主編號7王明 哲住高雄市○○區○○○○○○○號3方柔壹住高雄市 楠梓區，二人皆授權住臺南市安定區之地主編號289郭 承展代理出席，在居住空間上非鄰近，也不符常理情形 。授權人地主編號1卜瑞玲住高雄市○○區○○○○○ ○○號21江忠信，二人皆授權住臺南市府安路之非地主 謝阿欽代理出席，在居住空間上也非鄰近，同樣有不符 常理等情。凡此授權人與被授權人在居住空間上非鄰近
之情形，在101份委託書不難發現，僅舉出上述個案供 審酌。
⑹綜上，被告據第1次會員大會紀錄、重劃會章程及會員 與理事、監事名冊以102年10月28日函核定同意成立系 爭重劃會，即屬就違反法令規定之實質要件資料，據以 形成有瑕疵之行政處分，應依行政程序法第117條規定 予以撤銷。
⒌參加人主張在司法院釋字第739號解釋前已形成之行政處 分，其適法性不受影響云云。按司法院釋字第739號，雖 然在解釋修正前獎勵重劃辦法若干條文牴觸憲法原則、精 神，要求主管機關應於解釋文公布日起1年內檢討修正。 然該些違憲條文本質上仍屬違憲，不因大法官解釋定期失 效而被認為合憲條文(司法院釋字第725號解釋參照)。更 何況，原告檢視被告提供閱覽之系爭相關文件資料發現， 被告在形成本件相關處分所憑據參加人報送之文件資料存 有違反修正前獎勵重劃辦法規定之情事甚多，已如上述， 則原告訴請撤銷相關處分及訴願決定，乃依法有據。再者 ，他案臺南市第134期佃北(二○○○市○○○區○○○○ ○○○○○○○000號解釋前成立，最高行政法院仍據其 違反修正前獎勵重劃辦法之事實而撤銷被告所為之處分及 訴願決定在案，有最高行政法院106年度判字第514號判決 可茲參照，基於舉輕明重之理，敬請鈞院參酌上揭大法官 解釋揭示要旨及最高行政法院見解，審酌判決。 ㈡聲明：訴願決定及原處分（即被告105年9月1日函、101年4 月2日函、102年6月27日函及102年10月28日函）均撤銷。三、被告答辯及聲明︰
㈠答辯要旨：
⒈原告起訴不合法：
⑴原告訴之聲明2部分：原告遲至105年9月14日始向內政 部提起訴願，請求撤銷被告101年4月2日及102年6月27 日函，應認已逾訴願法定提起訴願之期間，因此訴願機 關未予受理在案，原告就此提起行政訴訟，亦屬不合法 。
⑵原告訴之聲明3部分：原告105年9月12日提出之訴願書 中聲明3為：「被告應依獎勵重劃辦法第18條規定，撤 銷核備參加人第1次會員大會通過授權由理事會辦理審 議及發放重劃區內應行拆遷土地改良物或墳墓補償費之 決議。」核其聲明之性質似為請求被告撤銷參加人第1 次會員大會之會議決議；而原告本件訴訟提出訴之聲明 3係請求：撤銷被告核定「重劃會成立」「授權理事會
辦理補償費查定結果」之「核定處分」，二者訴訟標的 顯有不同。且依原告於107年2月2日庭訊時闡明其訴之 聲明3之意旨，係為撤銷被告102年10月28日函，顯與原 告於訴願時之聲明不同、訴訟標的亦不同。則原告以重 劃會之理事會以8名理事（面積僅1454.44平方公尺）決 議土地改良物及墳墓拆遷補償費、第1次會員大會出席 人數不足應不得開會（被告否認）、第1次會員大會所 有權人人數及土地面積未達平均地權條例第58條第3項 規定（被告否認）、會員代理人與土地所有權人有簽名 及居住空間之疑議（被告否認）等理由，主張撤銷被告 102年10月28日函核定系爭重劃會成立之處分，經閱原 告105年9月12日之訴願書，未發現該部分之主張與聲明 ，顯然該部分未經訴願，程序上無從補正，實體上亦無 理由，依行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款 規定，應予駁回。
⒉被告101年4月2日函核定系爭重劃區之重劃範圍及被告102 年6月27日函核定重劃計畫書，並無違反憲法或其他法令 之情事：
⑴系爭重劃區之籌備會會員大會，確有重劃區內私有土地 所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有 土地總面積半數以上同意，符合行為時獎勵重劃辦法規 定，此有相關會議紀錄等資料足證，應無違反比例原則 或平等原則問題。且系爭重劃計畫係在105年7月29日司 法院釋字第739號解釋公布前，則有關重劃範圍及重劃 計畫書業已完成法定程序，並取得土地所有權人及持有 土地面積半數以上地主同意，被告依法核定重劃範圍及 重劃計畫書，並准予成立重劃會，則原告請求撤銷上開 相關處分，經被告105年9月1日函覆原告該案續辦市地 重劃作業，尚無執行疑慮等語，與行為時獎勵重劃辦法 規定相符，難謂有何違反憲法或其他法令之情事。 ⑵原告主張籌備會與重劃會不同，籌備會的決議不得視為 重劃會的決議云云。然102年9月15日第1次會員大會會 議業已追認重劃計畫書及通過重劃會章程，此觀該次會 員大會紀錄提案1、2內容即明，原告此部分主張，核無 理由。
⑶另申請核定重劃範圍之程序，定於獎勵重劃辦法第20條 至第25條之1；申請核定重劃計畫書之程序，定於同辦 法第26條至第29條；有關上開二者相關公告或通知之規 定，依同辦法修正前第25條第2項、修正後第27條第4項 ，應由重劃會舉辦座談會、通知或公告予土地所有權人
，而非主管機關，自應優先適用獎勵重劃辦法，則原告 主張應由主管機關即被告依行政程序法第110條第1項規 定進行通知或公告，並送達相關處分云云，顯無依據。 ⒊關於第1次會員大會之適法性：
⑴系爭籌備會於102年9月15日召開第1次會員大會，其中 「提案2」審議重劃會章程決議：「本案經送請大會表 決結果，同意人數為136人占可列入計算會員之總人數6 5.07%，其同意總面積為51,622.35平方公尺可列入計算 總面積55.89%，符合全體會員二分之一以上及其所有土 地面積超過重劃區總面積一分之一之法定同意標準，本 案照案通過。」其中原告質疑代理關係真實性部分，可 能原告繕本之附件為黑白影印，較不清晰，於原本中所 見確實為受託人為吳金茂，亦蓋用吳金茂之印章，並非 吳金瑛。另原告指摘編號25、57、88、91、92、96、97 、104、110、118之土地所有權人面積未達重劃區最小 建築基地面積二分之一而不得計入云云。依參加人提出 之第1次會員大會名冊（參證3）之登記原因欄，可知該 些土地所有權人之登記原因均為「繼承」，再依獎勵重 劃辦法第13條第4項第2款之規定，如因繼承取得土地所 有權，雖面積未達最小建築基地面積二分之一，仍應屬 可列入計算者。原告又主張委託出席之代理人如為土地 所有權人，其自己面積如屬不能列入計算者，其所代理 之委託人土地所有權人之面積、人數亦不得列入計算， 應予剔除等語。然獎勵重劃辦法並無相關之規定或限制 ，原告恣意加上法令所無之限制，顯非可採。
⑵此外，經決議通過之章程規定，已就獎勵重劃辦法第13 條第2項第9款規定之事項，授權由理事會辦理，有102 年9月15日第1次會員大會會議紀錄及重劃會章程附卷可 稽，則本件理事會辦理重劃土地改良物或墳墓拆遷補償 數額之查定，核無違法或不當之處。亦有高雄地方法院 93年度訴字第1720號判決、臺灣高等法院高雄分院94年 度上易字第69號判決等，認為有關農作物、土地改良物 及墳墓拆遷數額之查定、發放等相關手續及工程施工之 協調、農作物、土地改良物及墳墓之拆遷、協調及訴訟 等事項均可授權理事會及理事長辦理等語，可茲參酌。 且106年7月27日修正之獎勵重劃辦法第13條第3項第7款 及第5項已有相同申請核定重劃範圍之程序規定，則原 告主張理事會辦理查定及發放係球員兼裁判，並無理由 。且據了解，目前系爭重劃會業於104年1月14日至22日 間發放土地改良物及墳墓拆遷補償金額，除原告外，其
他所有權人均已受領補償費。
⑶此外，原告所指之第1次會員大會決議「追認」重劃計 畫書為違法（原告認應「審議」）；惟追認本含有審議 之意旨，該部分是否即為違法，應待法院判斷，而不得 遽認定為違法。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨：
㈠原告起訴不合法：
⒈原告自認為系爭重劃案之利害關係人，則原告何時知悉被 告101年4月2日重劃範圍核定、102年6月27日重劃計畫書 之核定，為爭執之重點。則原告於106年8月16日準備程序 時已自認，於第1次會員大會開會時即收過籌備會開會通 知，在徵詢土地所有人同意階段時，亦接受過參加人親自 詢問，也收過第1次成立大會的開會通知等語。可證原告 清楚參加人之重劃進度，且對於被告所為之核定處分，亦 均知之甚明。又原告在重劃計畫書公告期間，即於102年8 月18日聲明異議書載明對被告101年4月2日函不服，且原 告此份異議函附件也提供其所收到來自參加人通知其閱覽 重劃計畫書之通知單，通知上也載明被告102年6月27日函 核定內容，足證原告在102年8月18日以前，即知悉被告就 重劃範圍、重劃計畫書之核定，並提出異議在案。惟原告 至遲於105年8月3日才向被告請求、於105年9月12日才提 起訴願，顯然已逾訴願期間。
⒉原告訴之第3項聲明核與訴願之聲明不同，足證原告訴之 聲明第3項，未曾經過訴願，則其提起此部分訴訟，自有 違法。
㈡原告主張司法院釋字第739號解釋意旨為請求權依據並無理 由：
被告對於系爭重劃範圍、重劃計畫書之核定行為，早在司法 院釋字第739號解釋文作成(105年7月29日)之前已完成，則 在定期失效之前行政機關所作成之行為，適法性並不受影響 ，更遑論在未經解釋前，行政機關早已作成之行為。況且， 對於大法官憲法解釋之審查標的宣告定期失效違憲後，能夠 提起再審或救濟者，僅有原因案件，原告本件所提，並非原 因聲請案件，故自無法以此作為理由主張。職是，原告執司 法院釋字第739號解釋為由而主張撤銷原處分及訴願決定， 應屬無稽。至於原告引用鈞院105年度訴字第222號判決及最 高行政法院106年度判字第514號判決理由，並不支持原告之 見解。
㈢系爭重劃會前身為系爭籌備會，組成員同是重劃區內土地所
有權人，故關於重劃業務之實施，就是代表重劃區內土地所 有權人，則系爭籌備會或重劃會代表土地所有權人向被告提 出任何申請，被告作成行政行為時，所需要作成處分或通知 的對象，除法令另有規定外，應向籌備會、重劃會為之即足 ，疏難想像，土地所有權人透過籌備會、重劃會向行政機關 提出申請後，還要獨自得到行政機關之通知和行政處分，若 依此而為，將會架空籌備會、重劃會在法令上之地位。況且 ，原告對於本件重劃之進度瞭若指掌，其曾收受成立大會之 通知、接收到閱覽公告之訊息、接受參加人對其之徵詢等事 實，業經其於106月7月12日準備程序時供陳明確，而參加人 也曾數次派員與其溝通，可證，原告對於被告所有重劃程序 ，和被告所為之上開核定，已然清楚，然其卻未於知悉後依 訴願法第14條之規定，於法定期間內提起救濟，是其此部分 訴訟主張即於法有違。
㈣又原告所指部分土地所有權人之土地面積雖然小於最小建築 基地面積二分之一，但因其取得土地之原因為繼承，故並不 受到面積規定之限制。此外，受託人代理地主參加會員大會 決議，僅有受託人數之限制，並無其他限制，今原告自己加 諸法所無之限制，認為小面積地主不能成為受託人，顯然是 出於原告自己毫無邏輯之想像，故其此部分主張與法相違， 自然亦是無稽。
㈤關於第1次會員大會紀錄適法性部分：
⒈關於追認之重劃計畫書一節，純屬原告以文字用語來挑剔 被告之行政行為：參加人會員大會此部分之追認程序，同 係經過會員大會之討論、並決議通過，會員在現場自然也 有表示意見之機會和空間，縱使當時會議過程中和紀錄以 「審議」之用語表示，其最後也同樣需經會員大會決議通 過。職是，原告指摘被告行政行為違反法令，顯然不合事 理。
⒉參加人會員大會決議並「無」將權責事項授權由理事長一 人決定之情形，被告審查過程並無瑕疵。又被告所舉行政 法院判決，更是肯定理事會是代表全體會員，對於涉及會 員權益重大事項(包含土地改良物、墳墓拆遷之補償)有權 依法定決議方式為之。
五、訴訟類型之定性及爭點：
查本件原告起訴前對被告之請求，依卷附原告105年8月3日 請求書（訴願卷第42頁）、被告105年9月1日函（訴願卷第6 1頁）、原告105年9月12日訴願書（訴願卷第55頁）整體觀 之（詳如附圖），內容如下：
㈠原告105年8月3日請求書一部分，係請求被告「應撤銷」被
告101年4月2日函（核定重劃範圍，如附圖B⑴部分）及被告 102年6月27日函（核定重劃計畫書，如附圖B⑵部分）。 ㈡原告105年8月3日請求書二部分，請求撤銷重劃會102年9月1 5日第1次會員大會通過授權由理事會辦理審議及發放重劃區 內應行拆遷土地改良物或墳墓補償費之決議（詳如附圖C部 分）。而上開第1次會員大會決議及章程，經被告102年10月 28日函（如D部分）核定。
㈢又原告依據105年7月29日司法院釋字第739號解釋意旨，請 求「撤銷核定【B⑴⑵部分】」、另依據獎勵重劃辦法第18 條請求「撤銷重劃會之決議（C部分）」，皆經被告以105年 9月1日回函「爰依規定續辦市地重劃作業，尚無執行疑慮」 （如附圖A部分）拒絕原告之請求，則被告105年9月1日函駁 回原告上揭之請求，致使原告權利受有侵害，核屬一行政處 分。則原告起訴主張撤銷A、B⑴⑵及C部分，其中探究原告 對C部分主張之意旨，不僅是請求被告不予核定決議外，尚 有請求被告將該次決議予以撤銷處分，顯係令行政機關為一 定作為之請求，故原告對C部分應提起課予義務訴訟以達其 訴之目的。
㈣惟關於原告起訴訴訟類型之定性，經本院闡明在案（見107 年10月11日言詞辯論筆錄），原告仍認其提起者全部為撤銷 訴訟，聲明請求撤銷之標的包括如附圖所示訴願決定及原處 分（如附圖A、B部分），並就原請求被告應撤銷重劃會102 年9月15日第1次會員大會通過授權由理事會辦理審議及發放 重劃區內應行拆遷土地改良物或墳墓補償費查定結果部分（ 詳如附圖C部分），變更為撤銷被告102年10月28日「核定」 函（如附圖D部分）。
㈤綜上分析，本件之爭點即應審查之標的包括： ⒈原告以司法院釋字第739號解釋意旨，請求撤銷被告105年 9月1日函、被告101年4月2日函、被告102年6月27日函部 分，是否有理由？
⒉原告起訴聲明撤銷被告102年10月28日函核定參加人第1次 會員大會及理監事會議決議，是否違反訴願前置？另附帶 敘明原告能否依獎勵重劃辦法第18條提起課予義務訴訟請 求被告作成撤銷重劃會102年9月15日決議。六、本院的判斷：
㈠前提事實：前揭爭訟概要所載各情，業經兩造分別陳述在卷 ，並有如附圖所示被告105年9月1日函、101年4月2日函、10 2年6月27日函、102年10月28日函及訴願決定書等附於原處 分卷可稽，足堪認定。
㈡關於撤銷被告105年9月1日函部分(即附圖A部分)：
⒈按平均地權條例第58條第3項規定：「重劃會辦理市地重 劃時，應由重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所 有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意 ，並經主管機關核准後實施之。」次按行為時獎勵重劃辦 法第8條第1項規定：「自辦市地重劃應由土地所有權人過 半數或7人以上發起成立籌備會，並由發起人檢附範圍圖 及發起人所有區內土地所有權狀影本，向直轄市或縣（市 ）主管機關申請核定；其申請書應載明下列事項：一、擬 辦重劃範圍及土地所有權人總數。二、發起人姓名、住址 ，並檢附國民身分證影本。如發起人為法人時，應檢具法 人登記證明文件及其代表人資格證明文件。三、發起人所 有區內土地標示。四、籌備會代表人姓名及聯絡地址。」 第9條規定：「籌備會之任務如下：……三、申請核定擬 辦重劃範圍。……六、重劃計畫書之擬定、申請核定及公 告，並通知土地所有權人。……」第20條第1項規定：「 籌備會成立後，應備具申請書並檢附下列圖冊向直轄市或 縣（市）主管機關申請核定擬辦重劃範圍：……」第26條 第1項規定：「籌備會應檢附下列書、表、圖冊，向該管 直轄市或縣（市）主管機關申請核准實施市地重劃：…… 二、重劃計畫書。……」。