臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第九О七號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第三
五六號中華民國八十九年六月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察
署八十八年度偵字第三三六二、三三六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品及定應執行部分撤銷。甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，販賣第二級毒品所得新台幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其他上訴駁回。
右撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分，應執行無期徒刑，褫奪公權終身，販賣第一級毒品及第二級毒品所得共新台幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○於民國八十二年間因妨害家庭案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒 刑一年七月，於八十五年八月六日執行完畢。復意圖營利，並基於概括犯意，於 八十七年十二月二十日，在彰化縣伸港鄉中彰大橋附近之檳榔攤旁，及八十八年 一月五日在彰化縣和美鎮地○里○○路一四七號其住處，先後販賣新台幣（下同 ）一千元之安非他命予陳邦吉各一次，又於八十八年一月底某日，在彰化縣伸港 鄉電信局旁，販賣一千元之安非他命予陳邦吉，共計得款三千元。嗣經警先後於 八十八年二月四日十七時三十分許及八十八年三月二十四日十三時三十分許，查 獲陳邦吉施用安非他命之犯行，據陳邦吉供出毒品來源而循線查獲甲○○。復據 甲○○供出毒品來源為姚天助而查獲姚天助。
二、甲○○另又基於營利之概括犯意，自八十七年十二月間某日起至八十八年一月中 旬某日止，先後七次在前開彰化縣和美鎮其住處及伸港鄉○○村○○鄰○○路一 巷三號其叔父王枝財住處，販賣各一千元之海洛因予謝明唐，共得款七千元。嗣 於八十八年一月二十六日十五時三十分許，經警查獲謝明唐施用海洛因犯行，據 其供述海洛因來源係向甲○○購得，而循線查獲甲○○。三、案經嘉義縣警察局朴子分局、彰化縣警察局和美分局報請彰化地方法院檢察署檢 察官移轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有何販賣安非他命及海洛因之犯行，辯稱：其係與 陳邦吉共同出資向王警賢購得安非他命二人分用；又其與謝明唐間有借款債務， 雙方曾因此發生爭執，謝明唐指稱曾向其購買海洛因係誣攀云云。二、查陳邦吉於前揭時地先後三次各以一千元之價金，向被告甲○○購買安非他命之 事實，已迭據陳邦吉於警訊、檢察官偵訊及原審審理時證述明確（見八十八年二 月四日、三月二十四日警訊筆錄，八十八年三月十六日檢察官偵訊筆錄），其於 八十八年三月十六日檢察官偵訊時係供稱：「八十七年十二月我幫他（甲○○）
載一台冰箱至他家中，他向我稱吃安非他命能提神，若要可向他買。」「我們是 在我家附近的檳榔攤認識，我與他並無仇恨。」「共買三次，每次約買一千元， 每次一小包可吸用五、六次，前二次是在和美鎮地潭里住家買的，該處是一般平 房，只有一樓，他有一個兒子約二十歲，另有祖母。」等語；於八十八年十月十 三日原審調查中供稱：「甲○○告訴我安非他命可以提神，向他買較便宜。」「 （問：你買安非他命如何聯絡？）我打呼叫器，他再聯絡我。」「都是現金買賣 ，一手交錢，一手交貨。」等語，陳邦吉就被告如何誘使其施用安非他命，如何 接洽交易安非他命，及被告之居家情形均供述綦詳，而被告確係與其祖母張彩雲 共同居住於戶籍地等情，亦有彰化縣警察局八八張警刑字第八五九二三號函在卷 可憑；另據陳邦吉所繪被告住處情形（見八十八年十月十三日訊問筆錄後所附略 圖），亦與彰化縣警察局查證之實情相符，有該局所附現場照片可稽，若非陳邦 吉與被告確有實際交易接觸，自難憑空杜撰。且被告自承與陳邦吉並無怨仇，陳 邦吉要無設詞誣陷之理，故陳邦吉之供述應可採信。被告聲請傳訊王警賢，欲證 明其係向王警賢買安非他命施用云云，惟被告於警訊中先供稱安非他命來源係姚 天助，復改稱係向鄭寶有購買，嗣又稱係向「信雄」之男子購買，其聯絡電話為 00000000號云云，其供述反覆不一，已難採信，且據嘉義縣警察局朴子 分局查證結果，該00000000號行動電話用戶為陳美文，經打該電話亦為 陳美文接聽，與甲○○稱係向「信雄」之男子購買安非他命不符等情，有該分局 、２、嘉朴警三字第1238號函在卷可考，顯見被告係無的放矢，因認無傳訊 王警賢之必要。關於被告販賣海洛因予謝明唐之犯行，亦迭據謝明唐於警訊、偵 訊及原審囑託彰化地方法院訊問時證述明確，謝明唐於警訊時係證稱：「從八十 八年元月初開始，平均二天向甲○○購買一次海洛因，每次都以一千元向甲○○ 購買，約購買十餘次，安非他命是甲○○送給我，我主動前往伸港鄉○○路一巷 三號向甲○○購買毒品。」等語（八十八年一月二十六日警訊筆錄）；於檢察官 偵訊時證稱：「在前幾個月我曾向甲○○買六、七次海洛因，要購買時我都去伸 港鄉水尾村他叔叔家向他買，我並未向他買安非他命，安非他命都是我去買海洛 因時，是我自己拿來吸食，他看見也並未反對。」等語，且與被告當場對質，仍 堅指不移（參照八十八年三月八日偵訊筆錄）；「八十八年一月份我向他買了約 十次海洛因了，在他叔叔伸港鄉○○路處，安非他命則是向他買海洛因時，見他 在吸用，順便也拿來用，所以安非他命並未另外收錢。每次向他買海洛因付他一 千元可使用二、三次」等語（參照八十八年三月二十四日偵訊筆錄）；於原審囑 託彰化地方法院訊問時證稱：「曾向甲○○買過海洛因七至八次，每次一千元， 都在他家或他叔叔家，他家住和美，詳細住址我不清楚，只知道如何去他家，他 叔叔家住伸港鄉，我不知是不是他真正之叔叔，年約四十至五十歲。每次都是我 拿錢去他家或他叔叔家，他就出去拿海洛因回來給我，購買的時間約在八十七年 十二月至八十八年一月中旬，陳之住家沒有電話，我若去他家找不到他，就到他 叔叔家找他，買了七、八次，其中有二次拿錢給他，他回來說買不到，拿錢還我 。到他叔叔家找他並買到毒品有三次。」「（問：之前為何說向他買十次？）時 間已久，且被查獲後就不曾聯絡，次數方面應該是十次，包含有二次未買到。」 「（問：為何會向他購買？）我是從我朋友叫阿彬之處得悉，阿彬是甲○○的外
甥，先前毒癮發作，就直接問甲○○可否幫我調貨，之後就陸續拿錢給他幫我買 。」等語（參見八十八年十二月二十七日彰化地方法院訊問筆錄）。其先後多次 證詞，均明確供稱曾向被告購買毒品，並對被告居家環境及親屬狀況均有詳細之 描述，顯見並非出於杜撰。且被告於八十八年一月間為警查獲前，曾多次以設於 彰化縣伸港鄉○○路一巷三號之電話（號碼：000000000）與綽號「阿 吉」之陳邦吉及某不詳姓名之男子聯繫毒品交易，而謝明唐並曾自該處以上開電 話對外聯繫，有卷附警方監聽譯文及原審勘驗筆錄可稽，足見被告確有販賣毒品 之行為。被告曾因向謝明唐索討一千元之欠款，與謝明唐發生口角，固經王正吉 於原審到庭證明，然其爭執細微，謝明唐豈有因此誣攀之理，謝明唐關於向被告 購買海洛因之供述並無不得採信之理由。謝明唐就向被告購得海洛因之次數，或 稱十餘次，或稱六、七次，或稱十次，或稱七、八次云云，先後供述有所出入， 應係記憶不清所致，應以有利於被告之七次，每次交易額為一千元，得款共計七 千元為可採。又被告於本院既否認有販賣之犯行，自不供明販入與販出之確實總 價，然海洛因與安非他命為毒品，非法販賣之刑罰甚重，治安機關查緝綦嚴，被 告沾染毒品多年，應知之甚詳，倘無利可圖，豈會冒險販賣，其有營利之意圖至 為明顯。被告之辯解為卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。三、海洛因及安非他命係毒品危害防制條例所稱之第一級毒品及第二級毒品，核被告 甲○○所為，關於販賣第一級毒品部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之 罪，關於販賣第二級毒品部分，係犯同條例第四條第二項之罪。其販賣前後持有 第一級、第二級毒品之低度行為應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告先後多次販賣第一級毒品與第二級毒品之行為，均時間緊接，犯構成要件相 同，顯均基於概括犯意為之，各為連續犯，以一罪論。被告前於八十二年間因妨 害家庭案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑一年七月確定，於八十五年 八月六日執行完畢，有卷附刑案資料查註紀錄表可參，其於五年內再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，除其中法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，餘 應加重其刑。關於販賣第二級毒品部分，被告於八十八年一月二十六日為警查獲 後，據其供出安非他命來源係姚天助，並配合警方以電話誘出姚天助而查獲姚天 助，此經承辦本案之嘉義縣警察局朴子分局警員陳精男於原審證述明確，應依毒 品危害防制條例第十七條減輕其刑。原審就販賣第二級毒品部分予以論罪科刑， 固非無見，惟疏未認定被告已供出安非他命來源，尚有未合，被告上訴仍執陳詞 否認犯罪，雖非可採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 爰審酌一切情狀，判處如主文第二項所示之刑，以資儆懲矯正；販賣第二級毒品 所得新台幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並與販賣 第一級毒品部分所處之刑定其應執行之刑。關於販賣第一級毒品部分，原審適用 毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十 六條、第四十七條、第三十七條第一項，審酌被告素行不良，自身沾染吸毒惡習 ，不知戒除，反從事毒品販賣，助長毒品危害社會，及其他一切情狀，量處無期 徒刑，並宣告褫奪公權終身，販賣毒品所得七千元，併予宣告沒收，如不能沒收 ，以其財產抵償之。核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨， 猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回，並與販賣第二級毒品部分所處之刑
定其應執行之刑。
四、公訴意旨另以：被告基於概括犯意，於八十七年間連續在彰化縣和美鎮地○里○ ○路一四七號住處，販賣第二級毒品安非他命二、三次予姚天助施用，每次一千 五百元左右因認被告此部分併犯販賣第二級毒品罪嫌云云。惟姚天助於警訊時係 供稱：伊吸安非他命是向甲○○買的，五百、一千元不等，買了五、六次，都在 他戶籍地及一月二十六日被查獲地云云（八十八年一月二十六日警訊筆錄），於 檢察官偵訊時則供稱：八十七年間向甲○○買了二、三次安非他命，因他住我家 隔壁，所以直接去他家，每次買一千五百元云云（八十八年三月二十四日偵訊筆 錄），嗣於原審審理時則供稱：從八十七年六月份至八十七年底，向甲○○買安 非他命，在和美鎮他家買至少三次，在伸港他叔叔家買安非他命至少二次，最少 買五百元，最多買一千元云云（八十八年九月二十九日訊問筆錄）。姚天助對其 購買毒品次數究係五、六次或二、三次，購買價格究係五百、一千，或一千五百 元，先後供述不一，其所述是否屬實，已有可疑。且姚天助於警訊時曾供稱：八 十八年一月中旬，甲○○曾打電話說要買一萬八千元之安非他命；八十八年一月 二十六日下午十七時四十分，甲○○有打0000000000，說要買安非他 命五千元，我於十八時三十分至其信義路住處即被警帶回；我於一月二十六日至 他住處，是要告訴他，我沒販賣安非他命，也沒在吸食云云（八十八年一月二十 六日警訊筆錄）。倘被告確如姚天助所云，曾販賣五百至一千五百元不等之安非 他命，則被告應係姚天助之毒品來源，應無可能於八十八年一月中旬反向姚天助 要求一次購買一萬八千元安非他命之理，且姚天助於八十八年一月二十六日為警 查獲違反毒品危害防制條例犯行，係因被告於當日經警執行搜索後，據其供出安 非他命來源係姚天助，並配合警方以電話誘出姚天助而查獲，亦經承辦本案之嘉 義縣警察局朴子分局警員陳精男於原審證述明確，姚天助之供述是否真實即有可 疑，尚不足憑信。此部分不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部 分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第四款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 聰 明
法官 林 勝 木
法官 楊 省 三
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 陳 嘉 琍
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十六 日
附錄：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十九條第一項
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。