臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上更(二)字第七二號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 黃 慕 容
右上訴人因毒品危害條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第二九三號中
華民國八十七年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七
年度偵字第一九九○號），提起上訴，判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。販毒所得財物新台幣玖仟元沒收。
事 實
一、乙○○於民國（下同）八十三年間因違反著作權法案件，經臺灣雲林地方法院判 處有期徒刑五月，於同年十一月二十二日易科罰金執行完畢。復意圖營利並基於 概括之犯意，自八十七年二月間起至同年四月二十日，利用雲林縣斗六市○○里 ○○路一九○號住處第0000000號電話，與甲○○及丙○○（甲○○之同 居人）聯絡，連續四次在上開住處、斗六市○○路（即大學路）及同縣林內鄉往 南投縣竹山鎮○○○路等地，每次以新台幣（下同）三千元或二千元之價格（起 訴書誤為每次三千元），販賣毒品海洛因予甲○○及丙○○。以被告有利次數計 算，其中三千元者一次，二千元者三次，販毒所得為九千元。嗣於八十七年四月 二十三日下午五時許，經警在雲林縣虎尾鎮○○里○○路二二八巷十九號甲○○ 住處，查獲甲○○與丙○○，扣得其等用餘之海洛因三小包，淨重○．六一公克 （包裝重○．六四公克），旋據甲○○與丙○○之供述係向乙○○購買後，於同 日夜間十一時許，由丙○○帶同警察人員前往乙○○住處前查獲（海洛因三小包 扣存於甲○○、丙○○施用毒品案件）。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告乙○○坦承於上開時地有交付毒品海洛因予甲○○、丙○○，惟否 認有意圖營利販賣海洛因之犯行，辯稱：甲○○及丙○○二人打電話要伊代購海 洛因，伊恐甲○○二人告發伊施用安非他命之犯行，遂向綽號「阿南」之男子購 買海洛因後，再轉交甲○○、丙○○二人，並未賺取差價圖利，且丙○○曾向伊 借車，車被撞毀，伊向丙○○求償未果，丙○○因此懷恨在心，而為不利於伊之 供述云云。
二、經查，被告乙○○連續四次販賣毒品海洛因予甲○○、及丙○○之事實，業據甲 ○○、丙○○於警局初訊時陳述綦詳，原審法院訊問甲○○是否有向被告購買海 洛因時，甲○○稱：「．．．是乙○○跟丙○○在接洽」，丙○○於原審亦證稱 ：「四次中有二次是伊打電話向被告買的，二次是甲○○打的，．．．時間、地 點與被告說的一樣」等語，核與甲○○於警訊中證述之情節相吻合。潘女其後雖 又改口稱：是打電話叫被告幫忙買的，在警局時因為吃安眠藥而不知自己說了什
麼云云。然查丙○○於警局初訊中供稱：所查扣之海洛因係向被告所買，且係其 帶警察到被告上開住處逮捕被告，其已多次向被告購買海洛因等語。其非但供承 向被告購買毒品，且帶同警員至被告住處逮獲被告，苟丙○○確因吃安眠藥神智 不清，何能帶同警員按址前往查緝？況據警員陳錕陽於原審證稱：丙○○之筆錄 皆係據其所述而製作，丙○○供稱向被告購買毒品，並帶警察人員找到乙○○等 語。丙○○事後翻異前詞謂被查獲時因吃安眠藥神智不清云云，不足採取。丙○ ○縱曾向被告借車而撞毀，此乃虧欠被告之事，衡情當無反咬誣陷被告之理。被 告縱有施用安非他命犯行，殊不得資為卸免販賣毒品海洛因刑責之藉口。且因其 有施用安非他命行為，益證其為圖得供應之資而販賣毒品海洛因營利；且被告僅 有施用安非他命行為，並無施用毒品海洛因犯行，此有雲林縣衛生局煙毒尿液檢 驗成績書附於偵查卷可稽，衡情亦無不計代價，屢次冒險為甲○○、丙○○購買 毒品海洛因之理。是其有意圖營利而販賣毒品海洛因之犯行甚明。甲○○、丙○ ○就向被告購買毒品海洛因之時間、數量、金額、地點等細節，前後所供雖不盡 一致，惟其等所供多次向被告購買毒品海洛因等基本事實則無二致，仍非不得據 予採取。又被告所供綽號「阿南」之行動電話0000000000號，經本院 函查結果係屬空號，有中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司南投營運處八 十九七年四月十日投客字第八九○一五○○○九八號函在卷可佐，益見其言不實 。另被告既承認四次交付毒品海洛因給甲○○、丙○○，以其有利次數計算，其 中一次收取三千元，三次收取二千元，共計九千元。丙○○亦供稱四次向被告取 得毒品海洛因，應以此較有利於被告之事實為可採。八十七年四月二十三日下午 五時許在甲○○住處查扣用餘之毒品海洛因三小包，淨重○．六一公克（包裝重 ○．六四公克），此有法務部調查局第00000000號鑑定通知書影本附於 本院前審卷可考，益證甲○○、丙○○向被告購買毒品海洛因非虛。至證人甲○ ○、丙○○於本院調查時改稱：是請被告幫忙購買毒品，並非向被告買毒品等語 。顯屬事後迴護被告之詞，委不足取。本件事實已明，被告所辯係圖卸刑責之詞 ，不足採信，其犯行堪以認定。
三、按毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，並於同月廿二日生效施行， 該條例第二條將海洛因納入第一級毒品管理，其中第四條第一項販賣第一級毒品 罪之法定本刑，為死刑或無期徒刑，無期徒刑並得併科新台幣一千萬元以下罰金 ，被告乙○○行為後，法律已有變更，經比較新舊法結果，仍以修正前肅清煙毒 條例第五條第一項規定較有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定，自應適 用修正前肅清煙毒條例第五條第一項處斷。「海洛因」既屬肅清煙毒條例第二條 所稱毒品，被告乙○○意圖營利，竟予販賣。核其所為，係犯肅清煙毒條例第五 條第一項販賣毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為其後進而販賣之高度行為所 吸收，不另論以持有罪。又被告乙○○販賣海洛因先後多次犯行，時間緊接，所 犯構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一 罪，惟因肅清煙毒條例第五條第一項販毒罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依 法不得加重。末按被告乙○○曾於八十三年間因違反著作權法案件，經原審法院 判處有期徒刑五月確定，已於八十三年十一月二十二日易科罰金執行完畢，有本 院被告全國前案紀錄表足憑。刑畢未逾五年，再犯有期徒刑以上刑之案件，係屬
累犯，惟因肅清煙毒條例第五條第一項販毒罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑， 依法亦不得加重。
四、原審予以論罪科刑，固非無見；惟查（一）原判決僅載稱上訴人販賣海洛因四次 予甲○○、丙○○，每次二千元或三千元等事實，然未計算販毒所得為九千元， 即有違誤。（二）販毒所得財物九千元，應依肅清煙毒條例第十三條第一項規定 宣告沒收，原判決未予諭知沒收，亦未說明理由，殊有未合。被告上訴意旨，否 認犯罪，並指摘原判決不當，固無可取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應 由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○犯罪動機、手段、目的及犯罪後態度與所生 危害等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。被告乙○○前後販賣毒 品海洛因予甲○○、丙○○四次，每次二千元或三千元，依其有利方法計算，已 販賣金額九千元，該部分自屬販毒所得財物，應依肅清煙毒條例第十三條第一項 規定宣告沒收。又警方查扣毒品海洛因三小包（淨重○‧六一公克），係在甲○ ○住處搜獲，業經被告乙○○販賣予甲○○、丙○○，且被告乙○○與甲○○、 丙○○復無共犯關係，自毋庸於被告乙○○部分為重複沒收銷燬之諭知，併此敘 明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、修正前肅清煙毒條例第五條第一項、十三條第一項、刑 法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第三十七條第 一項，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 聰 明
法官 黃 三 哲
法官 林 勝 木
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 吳 秋 賢
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十九 日
附錄：本判決論罪科刑法條
肅清煙毒條例第五條第一項
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。