臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第六三三號
上 訴 人
即自 訴 人 辰○○
代 理 人 丙○○
庚○○律師
癸○○
壬○○
被 告 寅○○
丑○○
共 同
選任辯護人 劉榮村
被 告 子○○
右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十六年度自字第六八號，中華
民國八十六年十二月十四日第一審判決（併辦案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十六
年度偵字第三四三一、六八四八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略謂：被告寅○○為偉鳴建設股份有限公司（下稱偉鳴公司）民國八十 二年間之董事長，被告丑○○為總經理，被告子○○為股東之一，亦為目前之董 事長。偉鳴公司於八十二年底預售坐落於嘉義市○段○○段四０、四０─一、四 一、四三─一地號，即嘉義市○○路○○路口之商務店鋪大樓，個案名稱為「賺 錢廣場」，於其銷售廣告中大力強調「一日四市、二十四小時滾滾錢潮‧‧‧‧ 開店賺錢，大可高枕無憂‧‧‧‧」。並以ＳＯＧＯ百貨成功管理經驗，標榜「 以一流的專業人才和一流的專業規劃，助您成功開業，經商致富」。更以「偉鳴 建設大派演出，特提撥新台幣五百萬元予商場管理委員會統一運用‧‧‧‧」。 於其預售期間更以精美之樣品屋展出而取信自訴人，自訴人不疑有詐遂與偉鳴公 司簽訂房屋買賣合約，與被告子○○及甲○○、己○○、戊○○、丁○○、卯○ ○、辛○○、乙○○、李振南等九位股東簽立土地買賣合約書（甲○○等八各被 告部分已分別判決無罪或不受理確定），並依約陸續交款，迄今皆已交付完畢， 偉鳴公司雖將產權移轉登記自訴人名下，自訴人卻發現下列問題，而深感受騙：（一）無法申請店鋪營業執照：其主要原因乃店鋪區○○道不符合建築技術規則第一 百三十一條規定，依該條規定及本案商場之面積，其通路寬度應為三公尺，然 目前之實際寬度僅為一‧五公尺，查其原因，乃被告將原為三公尺寬之通路， 於取得使用執照後，違法在通路上違建，而將違建部分出售給自訴人，以達契 約所載之面積，故如將違建部分拆除，則不符合契約之約定，更與原樣品屋出 入甚大，屬於合法之部分將遽減一半，致部分面積不足一坪，而無法營業。由 以上事實可知，被告以廣告及樣品屋，欺騙自訴人，使自訴人陷於錯誤，而認 為所購之建物面積足以營業，而簽定契約，交付價金，被告於取得使用執照後 ，違法擴建，使面積符合合約之規定，而將此不合法之建物交付自訴人，致自
訴人受有損害。
（二）被告於建物取得使用執照後，未知會自訴人，擅自違建裝潢，而將原通過消防 檢查之消防設備予封閉或破壞，如將全棟之陽台封閉，出售給承購戶，而使用 之材料皆為易燃材料，自訴人深感恐慌，請求改善，卻置之不理，台中衛爾康 大火殷鑑不遠，而此處位於人潮較多之地段，且規劃美食廣場，失火之機會大 為提高，被告明知所有之消防逃生設備皆為保護生命之重要設備，然為使其符 合與契約約定及欺騙自訴人，竟然大膽破壞此一設備，核其行為顯然構成刑法 第一百八十九條之損壞保護生命設備罪。
（三）自訴人及全體承購戶於交屋時皆繳交履約保證金及管理基金，共計新台幣（下 同）數百萬元，又被告亦提撥五百萬元之商場管理基金，合計約八百五十萬元 ，契約明定於大樓管理委員會成立時，應移交管理委員會，然被告卻僅移交部 分計四百餘萬元，被告聲稱其餘款項，皆已使用支出，然被告卻拒絕說明及移 交支出明細表，核其行為顯然構成背信及侵占罪嫌，蓋其違背基金之使用目的 ，而為不當支出，又其拒絕移交支出明細表，顯然有款項遭侵占，而不敢移交 。
（四）又本大樓之停車位，為依獎勵停車場設置條例而興建，應不得對外販售，而其 地下二樓之停車位卻予以銷售個人，又地下三樓之停車位有二十個，為全體保 持共有，但被告卻故意設計不當，致機械式停車位無法使用，致可使用之車位 只剩十個，但被告所有之地下二樓車位，卻皆可以使用，顯然以欺騙之手法， 製造自訴人擁有多數之車位，又地下二樓之車位是否為依獎勵停車場設置辦法 而設定車位，本應供公眾使用，其是否得以予販售，令人質疑。而其是否又將 自訴人所共有之車位售與他人，更令人質疑。由以上事實可知被告寅○○、丑 ○○為偉鳴公司實際經營者，被告子○○、甲○○、己○○、戊○○、丁○○ 、卯○○、辛○○、乙○○、李振南等九人為偉鳴公司重要股東，對於系爭建 物之規劃、興建、出售及利潤分配皆直接予以決策，故渠等共同事前謀議、分 工，事後共同分享不法之利益，核其行為顯然為共同正犯。因認被告寅○○、 丑○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、丁○○、卯○○、辛○○、乙○ ○共同涉有詐欺、侵占、背信及公共危險等罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。本件自訴意旨認被告寅○○、丑○○、子○○等涉有詐欺、侵 占、背信，無非以被告寅○○於本件房屋土地買賣時係偉鳴公司之董事長，被告 寅○○、丑○○、子○○等違法將通道寬度縮減，以「使用面積」違法出售給自 訴人，且被告寅○○、丑○○、子○○等亦將二樓以上部分陽台予以違建充當使 用面積交付承購戶，而隱匿坪數。又系爭委託管理、企劃之合約應係存在於偉鳴 公司與太聯企業管理顧問股份有限公司（下稱太聯公司）間，依系爭移交清冊所 載，偉鳴公司預收管理費及履約保證金計三百一十七萬七千元，加上履約保證金 共計八百一十一萬七千元，共移交四百一十九萬四千三百四十四元，支出三百九 十二萬二千六百五十六元，下列：有關管理顧問費一百一十萬元、支付商場運作 各項費用九十九萬八千八百四十四元、支付太聯管理費及現場主任等費用一百八 十萬四千四百八十元部分等各項之支出，應由偉鳴公司負擔，而非由承購戶負擔
，本件卻由承購戶負擔為其論據。
三、訊據被告寅○○、丑○○均堅決否認有詐欺、侵占、背信及公共危險犯行，被告 寅○○、丑○○一致辯稱：
⑴、查本件系爭之賺錢廣場位於嘉義市○○路中央噴水池南側，與中正路交岔之三角 地帶，為嘉義市○○路商業精華區之中心，嘉義市○○路觀光夜市之起點，該處 應為嘉義市中心區之地王，偉鳴建設公司當時係以每坪新台幣一百三十萬元之高 價購入，有買賣契約書可證，可謂寸地寸金，相信到過或住在嘉義市者均予以認 同，現時該大廈周圍面臨馬路之攤位，每位出租行情達每月七萬元以上，如自行 經營小吃或飲料者每月收入有達十數萬元之鉅者，上訴人之夫丙○○當選管理委 員會主任委員後因向被告索敲未成，惱羞成怒，竟利用其職權，不用心經營以造 成大廈蕭條之假像，另方面利用偉鳴公司交付之基金，大事興訟，其存心殊屬可 疑。
⑵、因本棟大廈蓋建當時不動產景氣正值顛峰時期，且採用建材較為高級，土地取得 成本甚高，因此建築之成本自屬不貲，推出當時即採高價位之模式，且造成搶購 熱潮，有些房屋尚須透過關係訂購，上訴人以二百九十萬元購買編號三樓六號一 戶，依當時之市價以及推出時爭購之情況而言，實屬正當。⑶、本來投資即具有風險，如果房地產繼續榮景，投資者絕不後悔，時值今日，房地 產一落千丈，市場景氣跌至谷底，上訴人始以今日之情狀以論當時買受之價值， 指買受價位過高面積過小，並以雞蛋裡面挑骨頭之方式指摘建商之不是，不但不 合情理，顯有誣陷之嫌。
⑷、又本件大樓完工後各戶之面積與出售面積符合，並未短少。又通道一部分劃為使 用面積，在銷售之初，廣告海報內即將各該資料登載清楚，公開宣示明確，而承 購戶於訂約時各別與太聯公司並訂有委託管理合約書，其規約之四商場區營運管 理規約第二十五條訂明虛斜線部分做為購買該單位所有，並永久專屬使用、收益 權，不得有任何異議及要求。而施工前，並徵得承購戶同意，於二次施工完成後 ，經承購戶同意經驗收完畢。
⑸、另有關住戶可否申請營業執照一節，自訴人並未提出無法申請執照之證明，況營 業執照係就書面審查，現場是否違建及現場通道均不屬審查範圍，而偉鳴公司並 一直強調並致函大樓管理委員會如認為二次施工有所不妥，偉鳴公司願負責予以 回復原狀，將施工部分拆除，如予以拆除回復原狀以劃線表示其使用位置，一切 均在原合約之範圍內，不但不能指為違約，更無違法可言。⑹ 再者，有關私設陽台拆除成為室內一部分使用，係應客戶要求作第二次施工，而 本件陽台係私設陽台，為建物所有權狀內之附屬建物，屬各該建物私人所有。私 設陽台非避難陽台，可以變更，只要承購戶同意即可，如認私設陽台拆除係屬違 章，偉鳴公司亦同意回復原狀，亦難指被告有何違法可言。⑺、至有關管理基金之支付一節，自訴人與太聯公司訂立之委託管理合約書規約之四 第三十七條明定五百萬元經營管理基金之用途，該項基金及代收客戶預收管理基 金及履約保證金三百十一萬七千元經偉鳴公司於八十六年三月間造具移交清冊及 支票移交賺錢廣場管理委員會完訖，原審法院八十六年度訴字第六三四號民事判 決認定除八十五年八月三十一日前現場管理費五十三萬二千七百九十元應由偉鳴
公司支付外，其餘各項開支均屬正當，此部分自屬民事糾葛之問題等語。四、經查：
（一）甲○○、己○○、戊○○、丁○○、卯○○、辛○○、乙○○等被告業經原審 判決無罪確定，被告李振南部分不受理判決確定，合先予敘明。（二）系爭大廈之籌劃、設計、銷售、管理等均委由專業負責：查偉鳴建設公司雖由 各股東出資設立，但公司對於投資案除由股東決定投資之個案及金額外，其餘 籌劃及設計均交由公司所設之營建部、工務部及管理部負責執行，尤其個案之 設計及銷售等均委由建築師及管理顧問公司負責執行及處理，被告等並未負責 實際執行之責，本案賺錢廣場自籌劃，開始有關大樓之設計即委由建築師劉殿 明及黃德介負責，銷售及規劃委由新創造廣告公司及朱代書負責，營運管理即 委由太聯企業管理顧問股份有限公司負責，均有建造及使用執照（見原審八七 年三月四日辯護意旨狀後附證一號）、偉鳴公司與太聯公司訂立之委託管理企 劃合約書（見原審八六年十月廿四日調查證據狀後附證一號）、承購戶各別與 太聯公司訂立之委託管理合約書（見原審八七年三月四日辯護意旨狀後附證三 證）可稽，並經證人即建築師劉殿明、黃德介（見原審八七年一月十五日訊問 筆錄）、代書孫偉峸、新創造公司經理葉漢基（見原審八七年六月五日訊問筆 錄）等分別到案結證屬實故被告等辯稱渠等之角色，僅係出資興建而已，尚非 無稽。添
（三）系爭賺錢廣場大樓完工後自訴人登記取得各戶之面積與房屋買賣契約書約定之 銷售面積符合，縱令面積稍有減少，亦未逾契約書所訂百分之二誤差範圍內， 有房屋買賣契約書、建物所有權狀等附卷可稽。況大廈完工後，承購戶陸續於 八十五年九月間交屋完畢，並出具交屋結清證明書載明「..... 自此本戶設備 交付完具，並已全部遵照合約書規定驗收完畢」等語，亦有各戶（原審自訴人 全部）交屋結清證明書在卷足稽（本院卷），故如上訴人不知有使用面積且未 同意二次加工，焉願在交屋結清證明書上簽名，且接受所有權狀及全套鑰匙之 理。添
（四）系爭大廈在銷售之初，廣告海報內即將每層樓房每號房間之私有面積，使用面 積、公共面積、銷售總面積各若干？分別列示明確，並附有各層樓之平面圖， 劃出斜線部分，有上訴人原審呈案之海報在卷足稽。至自訴人所爭執之使用面 積一節，因於商場區通道設計當時，負責銷售企劃之新創造廣告公司基於設計 之經驗，一般美食街攤販會自動擴充到走道使用，為了美觀，向客戶說明後最 多可以使用到虛線，並由偉鳴公司做二次施工，故承購戶之自訴人與太聯公司 訂立賺錢廣場綜合大樓商場區委託管理合約書，依該合約書第十條規定，承購 戶與其他區分所有權人應共同遵守本大樓之業主所屬規約，商場區之業主應遵 守該區所屬之營業規約（如規約之四賺錢廣場綜合大樓商場區營運管理規約） 。而營運管理規約第二十五條規定，承購戶及管理委員會同意本大樓商場區「 斜線部分」做為購買該單位「所有」，並保有永久專屬使用、收益權，不得有 任何異議及要求。又通道本來為三米，為了整齊將三米通道「劃出一‧五米」 為「虛線」部分，通道是屬小公部分，虛線部分與通道未重複，使用面積是虛 線部分，且是經買賣雙方同意，裝潢是客戶要求的，是二次施工，「陽台打掉
」也是客戶同意要求等情，業據證人即負責銷售企劃之新創造廣告公司專案經 理葉漢基到庭結證屬實，並有廣告海報、賺錢廣場綜合大樓商場區委託管理合 約書附卷可稽。且依卷附廣告海報記載，每戶分為私有面積、使用面積、公共 面積、銷售面積合計四項。一般建物之面積分為單獨所有（即專有）、大公（ 整體大樓共同使用部分）、小公（各層共同使用部分），上開海報內「使用」 面積，係將小公部分以斜線表示，應屬小公之一部分，故小公面積應包括未劃 斜線部分加上斜線部分之使用面積，公共面積係未劃斜線部分之小公面積加上 大公面積，不包括使用面積在內。又系爭賺錢廣場大樓完工後自訴人登記取得 各戶之面積與房屋買賣契約書約定之銷售面積符合，已如前述。再者，本件承 購戶之自訴人八十五年間已全部遵照合約書規定驗收完畢而交屋，有交屋結清 證明在卷足憑。準此，通道之一部分列入使用面積，在銷售之初，廣告海報內 即將各該資料登載清楚，公開宣示明確，承購戶於訂約時各別與太聯公司訂立 賺錢廣場綜合大樓商場區委託管理合約書，應遵守賺錢廣場綜合大樓商場區營 運管理規約第二十五條規定，承購戶及管理委員會同意本大樓商場區斜線部分 做為購買該單位所有，並保有永久專屬使用、收益權，不得有任何異議及要求 。而自訴人之承購戶又認為偉鳴公司已遵照合約書規定興建而交屋完畢，自難 認被告隱匿坪數而應構成詐欺罪。
（五）關於私設陽台拆除成為室內一部分使用，係依客戶要求作第二次施工，亦據證 人葉漢基於原審結證屬實。又本件陽台係私設陽台，為建物所有權狀內之附屬 建物，屬各該建物私人所有，私設陽台非避難陽台，可以變更，祇要承購戶同 意即可，業據證人即建築師劉殿明結證屬實，又被告曾一再表示如有違章部分 經承購戶同意，偉鳴公司願雇工將該違章部分打掉回復原來之陽台（見原審八 六年十月廿四日、八七年九月一日筆錄），且偉鳴公司於八十八年八月二十三 日再度發函給大廈管理委員會表示該二部分如認第二次施工不妥，該公司願意 配合予以拆除或回復原狀，上訴人之夫即自訴代理人丙○○為當時委員會之主 任委員，對該函竟置之不理，有偉鳴公司函及丙○○復函各一份（本院卷被告 八九年五月十五日辯護狀附件三），因現時房屋早已移交承購戶所有使用中， 未經承購戶之同意，偉鳴公司亦無法執行拆除回復之工作，通路部分如予以拆 除回復原狀，承購戶各以畫線表示其使用位置，亦與原合約之約定相符，並無 違法可言，況上訴人並未購買有陽台之部分，承購戶自行打掉，又不擬回復， 上訴人若仍有異議應另尋公寓大廈管理條例相關之規定予以請求，而本件在偉 鳴公司要求予以拆除或回復原狀時，未獲自訴人理會，故自訴人執此指摘被告 詐欺，尚非正當。至承購戶之自訴人可否申請營業執照一節，是自訴人並未提 出無法申請營業執照之證明，況縱令自訴人承購之建物現狀無法申請營業執照 ，只須偉鳴公司將二次施工部分拆除回復原狀即可，亦難認被告應構成詐欺罪 。至偉鳴公司拆除二次施工違建部分，充其量僅涉及民事損害賠償，則屬另一 問題，附此敘明。
（六）系爭賺錢廣場大樓停車位除地下三層避難室外，偉鳴公司另依台省建築物增設 停車空間鼓勵要點，設計於地下三、二層增設公共停車空間十九個停車位，其 所有權人分別為葉良泰、許文德、魏黃淑鎂、盧仲、朱月嬌、陳茂清、黃少雪
、乙○○各一位、吳施素蓉、卯○○各二位、蔡貴絲七位，有使用執照、建物 所有權狀附卷可稽。而設計為二十個停車位，上面車子要下來，必須下面車子 開走，管理委員會雇人來管理負責開下面車子即可，當初為了增加停車位才如 此設計等情，業據證人即設計人劉殿明結證屬實。自訴人雖指訴被告故意設計 不當，致機械式停車位無法使用，致可使用之車位只剩十個，但被告所有之地 下二樓車位，卻皆可以使用，顯然以欺騙之手法，製造自訴人擁有多數之車位 云云，然自訴人未舉證證明被告故意將停車位設計不當，其指訴是否可採，已 堪置疑，況縱令停車位設計不當，修理補正或請專人指揮即可，亦難認被告應 構成詐欺罪。
（七）又刑法第一百八十九條規定之損害工礦場所之安全設備罪，須損壞礦坑、工廠 或其他相類之場所內關於保護生命之設備，致生危險於他人生命者始足當之。 而其他相類場所，係指集合多數人從事勞動之場所而言。自訴人指訴被告於建 物取得使用執照後，未知會自訴人，擅自違建裝潢，而將原通過消防檢查之消 防設備予封閉或破壞，如將全棟之陽台封閉，出售給承購戶，而使用之材料皆 為易燃材料云云，惟查系爭賺錢廣場大樓係商業廣場，並非礦坑、工廠或其他 相類之勞動場所，是縱令被告違建裝潢，而將原通過消防檢查之消防設備予封 閉或破壞，如將全棟之陽台封閉，出售給承購戶，亦不能依本條處斷。至刑法 第一百八十九條之一、之二規定，係於八十八年四月二十一始制定公布，依法 律不溯及既往之原則，本件自不適用刑法第一百八十九條之一、之二規定，附 此敘明。
（八）自訴人指訴渠等及全體承購戶於交屋時皆繳交履約保證金及管理基金，共計數 百萬元，又被告亦提撥五百萬元之商場管理基金，合計約八百五十萬元，契約 明定於大樓管理委員會成立時，應移交管理委員會，然被告卻僅移交部分計四 百餘萬元，被告聲稱其餘款項，皆已使用支出，然被告卻拒絕說明及移交支出 明細表，因認被告涉犯背信及侵占罪嫌云云。經查自訴人及全體承購戶於交屋 時皆繳交履約保證金及管理費共計三百一十一萬七千元，又偉鳴公司亦提撥商 場運作基金五百萬元，合計八百一十一萬七千元，嗣偉鳴支出部分費用，移交 四百一十九萬四千三百四十四元與自訴人先前推選之主任委員王正成收受等情 ，有賺錢廣場各項基金移交清冊一份附卷可稽，茲就自訴人指訴有關支付管理 顧問費一百一十萬元、支付商場運作各項費用九十九萬八千八百四十四元、支 付場地費一萬五千六百二十二元、電話費二千八百五十元，及印章八百六十元 ，共計一萬九千三百三十二元、支付太聯公司管理費及現場主任等費用一百八 十萬四千四百八十元等各項之支出，應由偉鳴公司負擔，而非由承購戶負擔， 本件卻由承購戶負擔等項分述如下：
⑴、關於支出顧問費用一百一十萬元部分：偉鳴公司於原審八十六年度訴字第六三 四號民事案件中（下稱民事案件）抗辯：為使「賺錢廣場」完工後得順利營運 ，於興建中即八十二年八月二十一日，即與太聯公司簽訂委託管理企劃合約書 ，將整棟大樓交由太聯公司規劃設計，內容包括建制規劃、管理建制執行、規 劃與諮詢顧問、CIS（全名為COMPANY IDENTIFY SYSTEM，即公司商號形象辨認 系統）設計等項；而客戶於承購時，亦分別與太聯公司簽訂委託管理合約書，
其服務項目包括安全警衛、環境清潔、機電維護、行政業務、諮詢顧問等項。 於合約期間內，偉鳴公司與太聯公司就企劃及管理事宜召開協調會議十餘次， 太聯公司亦於大樓完工後，一再對外招租，並商請電影院線進駐營業，惟因租 金談不攏，而未能順利達成任務等語，並提出會議紀錄及招商函件附於民事卷 可證。按承購戶與太聯公司所訂定之委託管理合約書規約之四「商場區營運管 理規約」第三十七條規定：「建設公司提撥五百萬元做為本商場之經營基金， 做為本商場開幕廣告、CIS、促銷及太聯企管公司之商場企劃顧問費。」，且 證人蔡再添於上開民事案件亦證稱：伊代表太聯公司與偉鳴公司開會十餘次， 並逐戶向購買戶徵詢意見，亦多次邀請港商投資經營電影院，嗣因租金談不攏 ，整合不容易，故而成效不彰等語。查偉鳴公司既有支出此項顧問費用，且太 聯公司亦依約履行規劃、設計、招商等多項工程，自訴人自不得因成效不彰， 而否認此項費用之支出。
⑵、關於支付商場運作之各項費用九十九萬八千八百四十四元部分：偉鳴公司於民 事案件中抗辯：此項裝潢費用，係依太聯公司所作之商場裝潢、廣告招牌、 CIS 商業設計等，雇工所支出之必要費用等語，並提出工程標單設計圖附於民 事卷可證；且證人江銘哲於民事案件中亦證稱：本棟大樓地下一樓、及地上一 、二、三、六樓皆由伊負責裝潢，而該商場地上一樓已隔成數間店面，地下一 樓之隔間業經拆除，現擺設數檯電動玩具，地下二、三樓為停車場，地上二、 三樓原為美食區，其上天花板為防火器材之裝潢，六樓原為精品店，其內並有 玻璃隔成數十間攤位等語，上情亦經原審法院於審理民事案件中前往現場履勘 屬實，則偉鳴公司自五百萬元之商場基金中，提撥經費雇工裝潢，亦屬正當。 ⑶、關於支付場地費一萬五千六百二十二元、電話費二千八百五十元，及印章八百 六十元，共計一萬九千三百三十二元部分：偉鳴公司於民事案件中抗辯：場地 費用為籌備成立委員會時之支出，電話及印章費用亦係籌備時所需，均有收據 附於民事卷為憑，堪認真實，此項費用自應由賺錢廣場商業公寓大廈管理委員 會負擔。
⑷、關於支付太聯公司管理費及現場主任等費用一百八十萬四千四百八十元部分： 偉鳴公司支付予太聯公司之顧問費用，並不包括現場駐在人員之管理人事費， 是偉鳴公司為執行該份企劃案，另聘請管理人員及主任執行現場事務，此項支 出雖亦屬正當；惟依系爭房屋預定買賣合約書第二十三條規定，購買戶應於「 交屋前」，將應負擔之公共管理費用一次繳清半年（自偉鳴公司通知交屋日起 算）予偉鳴公司，而兩造對於統一以八十五年九月一日，為通知交屋日，均無 異議，是八十五年八月三十一日前之現場管理費，共計五十三萬二千七百九十 元自應由偉鳴公司負擔，則賺錢廣場商業公寓大廈管理委員會此項主張超過五 十三萬二千七百九十元部分，即屬無據，不應准許。 ⑸、又賺錢廣場商業公寓大廈管理委員會曾對偉鳴公司起訴請求移交管理基金，經 原審法院判決命偉鳴公司給付五十三萬二千七百九十元確定，有原審八十六年 度訴字第六三四號民事判決一份在卷足憑。
⑹、按侵占罪須行為人為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物始能 構成；而背信罪之成立，須為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益
或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利 益者，始足當之。本件偉鳴公司就自訴人指訴應由其負擔之費用，僅部分費用 即交屋前即八十五年八月三十一日前之現場管理費五十三萬二千七百九十元應 由偉鳴公司負擔，偉鳴公司雖由履約保證金及管理基金支出，充其量僅係支出 不當，核屬民事糾葛，至於大廈管理委員會於民事判決確定後不依判決內容依 法執行，乃係該會懈怠任務之問題，偉鳴公司不自動給付，與被告是否犯罪自 無關係，尚難認被告有為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物 之行為，亦難認被告有為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損 害本人之利益，而為違背其任務之行為，自不構成侵占及背信罪。五、綜上所述，本件並無積極確切證據，足資證明被告寅○○、丑○○、子○○等有 自訴人所指訴之詐欺、侵占、背信及公共危險等犯行，原審因予諭知被等無罪之 判決核無不合，自訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當為無理由，應予駁回。六、被告子○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 五 日
不得上訴 臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法 官
法 官
法 官
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官
中 華 民 國 八十九 年 六 月 日
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