臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第567號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林宸漢
選任辯護人 鄧藤墩律師
林泰良律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵字第8531號、107年度偵字第9740號、107年度偵字第00000
號），本院判決如下：
主 文
林宸漢犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表編號8、10所示之物，均沒收銷燬。扣案如附表編號9、11至14、24、25所示之物，均沒收。
事 實
一、林宸漢明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、意圖供製造毒品 之用而栽種、製造，亦明知不得持有具發芽活性之大麻種子 ，竟基於意圖供製造毒品而栽種大麻及製造第二級毒品大麻 之犯意，於不詳時、地以電腦相關設備連接網際網路學習製 造大麻技術之知識，並於民國106年7、8月間在臺中市某PUB 向姓名年籍不詳成年男子取得具發芽活性之大麻種子而持有 後，於107年3、4月間起至107年5月2日止（經警查獲日）， 在其向不知情之朱育辰承租之位於彰化縣○○市○○路00巷 00號廠房廁所內，將前揭大麻種子以土耕法之方式種入土壤 使其發芽，於成長至幼苗後放至黑色花器，以日光燈控制日 照時間，使之生長，待大麻植株成熟後，以美工刀將大麻根 莖葉取下，置於日光燈罩上使其乾燥，再以剪刀剪碎成粉末 狀，以此方式接續製造成第二級毒品大麻。嗣於107年5月2 日經員警持本院核發之搜索票分別至彰化縣○○市○○路00 巷0號執行搜索，扣得附表編號1至3所示之物、至彰化縣○ ○市○○路00巷00號執行搜索，扣得附表編號4至27所示之 物，始悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局及臺中市政府警察局第五分局 報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告林宸漢及其辯護 人於本院行審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均 同意有證據能力（見本院107年度訴字第567號卷（下稱本院 卷）第52、62頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調 查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不 當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬 適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體方面
一、得心證之理由：
上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理中坦承不諱（見臺中 市政府警察局第五分局中市警五分偵字第10700號卷（下稱 警卷）第5頁及背面、第6頁背面、臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第8531號卷（下稱偵卷）第96頁背面、第175頁、 本院107年度聲羈字第214號卷第8頁、本院卷第50頁背面、 第62頁），核與證人朱偉仲之證述相符（見警卷第18-19頁 、偵卷第99頁），並有附表編號8-10、11至14、24、25所示 之物扣案為證，此有內政部警政署刑警局107年5月2日搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品照片、搜索現場照片 及現場勘查報告可稽（見警卷第58-61、64-65、67-81頁、 偵卷第41-45頁），而扣案之附表編號8、10所示之物均含第 二毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年6月 15日調科壹字第10723015270鑑定書可稽（見偵卷第183-1頁 ），足見被告前揭自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述 ，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
（一）按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第 二級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 ，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀 、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，未包括大麻 種子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4 項規定，仍不得持有。毒品危害防制條例第12條第2項之 意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係 指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列
具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽 種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而 定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖， 著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻 成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上 字第2631號、103年度台上字第4225號刑事判決意旨參照 ）。經查，扣案如附表編號8、10所示之物，送法務部調 查局濫用藥物實驗室鑑定，認均含第二級第24項毒品大麻 成分，業經本院敘述如上，又參以本案被告將大麻種子置 入栽植環境中栽培、養植，甚且將長成之大麻葉剪下（即 自栽植環境取出），並以乾燥之方式，使之成為得以施用 之成品，徵之前開說明，被告確有製造第二級毒品大麻之 犯行。
（二）毒品危害防制條例第12條第2項之罪，就其罪質而言，僅 係同條例第4條第2項之製造第二級毒品之預備行為，故核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二 級毒品罪，被告先持有大麻種子，進而意圖供製造毒品而 栽種大麻之低度行為，為其後製造大麻之高度行為所吸收 ，不另論罪，又被告製造大麻後持有大麻，其持有大麻之 低度行為，亦為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。被 告自107年3、4月間某日起開始種植大麻，被告並於大麻 葉風乾後製造第二級毒品大麻，迄107年5月2日遭查獲為 止，其於此段期間內之製造第二級毒品大麻之行為，均係 本於同一製造第二級毒品之犯意，於密切接近之時、地實 施，侵害同一之法益，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，係屬接續犯，是應論以一製造 第二級毒品大麻罪。
（三）刑之減輕事由：
1、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被 告就本案製造第二級毒品犯行，有於偵查及審判中自白， 業經本院敘述如上，應依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定，均減輕其刑。
2、被告之辯護人為被告利益，請求適用刑法第59條減輕其刑 等語（見本院卷第51頁），然按刑法第59條之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法 定減輕事由減輕後之最低度刑而言；倘被告別有其他法定
減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其 犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌 過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告 明知大麻對他人身心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕 毒品危害之禁令，仍持有大麻種子後栽種大麻，進而製造 具第二級毒品成分之大麻成品，實助長毒品歪風，危害不 可謂微，依被告行為當時情狀，無論客觀之犯行或主觀之 惡性，均無何特殊原因或環境等顯可憫恕之處，實無即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之法重情輕失衡情狀， 在客觀上不足以引起一般人之同情，是被告無刑法第59條 規定之適用。況本件被告業經本院依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，益徵被告已無即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重之情狀，附此敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻係國家所嚴 格查禁及列管之毒品，且戕害國人身心健康及危害社會風 氣至深且鉅，竟不思正途發展，且深知毒癮易染難戒，對 身心之戕害至深，猶漠視法令禁制，於取得具發芽活性之 大麻種子後種植大麻，進而製造成大麻成品，所為應予非 難。惟審以被告犯後始終坦承犯行，虛心面對法律制裁， 犯後態度尚屬良好，且無前科紀錄，素行良好（有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可稽，見本院卷第59頁），另參以 被告所種植並遭查扣之大麻數量，暨被告自陳國中畢業之 智識程度，目前在資源回收場工作，每月收入約新臺幣3 萬元之經濟狀況（見本院卷第67頁背面）等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒 品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案 如附表編號8、10所示之物，經送法務部調查局濫用藥物 實驗室鑑定，認均含第二級毒品大麻成分，業如上述，爰 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬 。至包裝上開毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以 析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收 銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒 收銷燬，附此敘明。
（二）又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有 明文。查扣案附表編號9、11至14、24、25所示之物，均
為被告供其為本件製造大麻所用之物，據被告供述明確在 卷（見警卷第5頁、本院卷第51頁），均應依毒品危害防 制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
（四）至附表編號4所示之物雖可供作為本案證據使用，然非屬 上揭應沒收之物；另其餘扣案物因非屬違禁物或與本案犯 行無關，爰均不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李怡增提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 呂俊杰
法 官 蔣文萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
書記官 駱青樺
附表：
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│編│物品名稱數量 │鑑定結果/備註 │
│號│ │ │
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│執行時間：107年5月2日；執行處所：彰化縣○○市○○路00巷0號 │
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│1 │K盤1個 │不予沒收 │
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│2 │蘋果金色手機1支（門號：090│ │
│ │0000000，IMEI：00000000000│ │
│ │9519） │ │
├─┼─────────────┤ │
│3 │蘋果銀色手機1支（門號：098│ │
│ │0000000，IMEI：00000000000│ │
│ │1096） │ │
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│執行時間：107年5月2日；執行處所：彰化縣○○市○○路00巷00號 │
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│4 │房屋租賃契約書1本 │不予沒收 │
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│5 │K盤1個（桌上） │ │
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│6 │SAMSUNG手機1支 │ │
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│7 │K盤1個（箱內） │ │
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│8 │大麻植株33株 │經檢視葉片外觀均具大麻特徵，│
│ │ │隨機抽樣5株檢驗均含第二級毒 │
│ │ │品大麻成分。（見偵卷第183-1 │
│ │ │頁） │
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│9 │照明燈管1具 │依毒品危害防制條例第19條第1 │
│ │ │項規定沒收 │
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│10│大麻乾燥葉14.3公克 │經檢驗含第二級毒品大麻成分 │
│ │ │（見偵卷第183-1頁） │
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│11│澆水用具1具 │依毒品危害防制條例第19條第1 │
├─┼─────────────┤項規定沒收 │
│12│肥料1包 │ │
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│13│培養土0.25桶 │ │
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│14│培養土1包 │ │
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│15│培養基石2包 │不予沒收 │
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│16│空花瓶7個 │ │
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│17│鏟子1支 │ │
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│18│電風扇1具 │ │
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│19│電子磅秤2具 │ │
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│20│封口機1具 │ │
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│21│膠帶1捲 │ │
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│22│夾鏈袋2包 │ │
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│23│真空保鮮機1台 │ │
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│24│美工刀2支 │依毒品危害防制條例第19條第1 │
├─┼─────────────┤項規定沒收 │
│25│剪刀2支 │ │
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│26│鈉氣燈安定器2具 │不予沒收 │
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│27│桌上檯燈1台 │ │
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附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。