臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第348號
107年度訴字第378號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 劉敬廷
選任辯護人 張素芳律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第16105 號、107 年度毒偵字第1278號、107 年度
毒偵字第1411號、107 年度偵字第3224號），經本院合併審理，
並判決如下：
主 文
劉敬廷犯如附表一所示之拾壹罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑柒年拾月，扣案如附表二編號三、五所示之物，均沒收；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹萬玖仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴販賣第二級毒品（即起訴書附表二編號六）部分，無罪。
事 實
一、劉敬廷（綽號「小勇」）前於民國95年間，因施用毒品案件 ，經本院以95年度毒聲字第1710號裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於96年2 月8 日執行完畢釋放，並 經臺灣高雄地方檢察署檢察官於同年月6 日以95年度毒偵緝 字第611 號為不起訴處分確定。詎仍於前開觀察、勒戒執行 完畢釋放後5 年內之96年間，再因施用毒品案件，經本院以 96年度訴字第1494號判決判決有期徒刑4 月，減為有期徒刑 2 月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以97年度上易字第190 號 判決上訴駁回確定。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例所列之第二級毒品，且係行政院衛生福利部 公告查禁之禁藥，不得非法持有、轉讓、販賣及施用，竟為 以下行為：
㈠基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一 編號1 至2 所示之時間、地點，轉讓如附表一編號1 至2 所 示之甲基安非他命予盧聖智、蘇昱豪各1 次（轉讓時間、地 點、方式，詳如附表一編號1 至2 所載）。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附
表一編號3 至9 所示之時間、地點，以附表一編號3 至9 所 示之價格，販賣如附表一編號3 至9 所示之甲基安非他命予 簡國益、陳柏翰，並均收取價款（交易時間、地點、方式及 價格，詳如附表一編號3 至9 所載）。
㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號10 至11所示之時間、地點，以附表一編號10至11所示之方式， 施用第二級毒品甲基安非他命各1 次（施用時間、地點、方 式，詳如附表一編號10至11所載）。
二、嗣經警於106 年8 月28日16時40分許，持臺灣高雄地方檢察 署檢察官核發之拘票，前往高雄市○○區○○○路00號之花 鄉商旅306 號房對劉敬廷實施拘提，且徵得劉敬廷同意後採 尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，並 執行搜索，當場扣得如附表二編號1 至4 所示之物。復經警 於107 年1 月31日凌晨零時30分許，持臺灣高雄地方檢察署 檢察官核發之拘票，前往高雄市○○區○○○路0000巷00號 前對劉敬廷執行拘提，並扣得如附表二編號5 所示之物，且 持該署檢察官核發之鑑定許可書對劉敬廷採集尿液，送驗後 呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。三、案經高雄市政府警察局新興分局、刑事警察大隊報告臺灣高 雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本案所引用之相關證 據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分 ，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定 之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨 ，且各經檢察官、被告劉敬廷及辯護人表示意見，當事人已 知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用 （見107 年度訴字第348 號卷【下稱訴一卷】第54頁反面， 107 年度訴字第378 號卷【下稱訴二卷】第44頁反面），本 院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵， 認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。至於本判決未 援引之證據，則不贅述其證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及審理中坦承不諱（見高 雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第10673916000 號 卷【下稱警一卷】第10頁正、反面、第13頁，高雄市政府警 察局刑事警察大隊高市警刑大偵9 字第10770266500 號卷【 下稱警二卷】第3 至7 頁，106 年度偵字第16105 號卷【下 稱偵一卷】第97至100 頁，107 年度偵字第3224號卷【下稱 偵二卷】第26至29頁，訴一卷第51頁反面、第105 頁反面， 訴二卷第41頁反面、第57頁反面），核與證人盧聖智、蘇昱 豪、陳柏翰於警詢及偵查中之證述（盧聖智部分：見偵一卷 第44至46、51至53頁；蘇昱豪部分：見偵一卷第55至56頁、 第66頁反面至第67頁；陳柏翰部分：見警二卷第32至33頁， 偵二卷第49至50頁）、證人簡國益於偵查中之證述（見偵一 卷第33至38頁）均相符，並有被告所持用之門號0000000000 號行動電話與證人盧聖智、蘇昱豪、簡國益間電話聯繫之通 訊監察譯文（詳如附件編號1 至7 所示者，見偵一卷第10至 14、16、45頁、第59頁反面）、通訊監察書暨電話附表（見 偵一卷第134 頁正、反面、第140 頁正、反面、第143 頁正 、反面）、高雄市政府警察局新興分局尿液代碼與姓名對照 表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄106 年9 月18日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A000000 號）（ 見偵一卷第125 至126 頁）、內政部警政署刑事警察局搜索 同意書（見警一卷第101 頁）、內政部警政署刑事警察局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第102 至104 頁） 、本院106 年度聲搜第1087號搜索票（見警一卷第106 頁） 、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表（見警一卷第113 至116 頁）、現場暨扣案物照片（見警 一卷第105 、118 至120 頁）、證人陳柏翰手機內通訊軟體 LINE與帳號「小勇」之人（即被告）對話內容翻拍照片（見 警二卷第17至19頁）、路口監視器畫面翻拍照片（見警二卷 第24頁）、臺灣高雄地方檢察署檢察官拘票（見警一卷第99 頁，警二卷第54頁）、高雄市政府警察局刑警大隊扣押筆錄 、扣押物品目錄表（見警二卷第55至57頁）、臺灣高雄地方 檢察署鑑定許可書（見警二卷第59頁）、台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室─高雄107 年2 月27日濫用藥物檢 驗報告（檢體編號：L0-000-000號）、高雄市政府警察局刑 事警察大隊偵三隊九分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表冊 （見偵二卷第52至53頁）等件在卷可稽，且有如附表二所示 之物扣案可佐。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採 信。又，被告販賣甲基安非他命予簡國益、陳柏翰，每次皆
可賺取新臺幣（下同）幾百元之利潤，業據被告於審理中供 承在卷（見訴一卷第120 頁反面，訴二卷第72頁反面），顯 見被告確有營利之意圖甚明。
㈡按，毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程 序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。 依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治 後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚 高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰 依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助 其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制 戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（ 或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯 」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該 條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參 照）。查，被告前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字 第1710號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於96年2 月8 日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方檢察署檢 察官於同年月6 日以95年度毒偵緝字第611 號為不起訴處分 確定，從而被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內之96 年間，再犯施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1494號判 決判決有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月，嗣經臺灣高等法 院高雄分院以97年度上易字第190 號判決上訴駁回確定，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表、不起訴處分書各1 份存卷可 考。是被告於初犯觀察、勒戒執行完畢後，5 年內已再犯施 用毒品犯行，依前揭說明，被告若施用毒品即應依法追訴， 本院自得就本案被告之施用毒品犯行，予以論罪科刑。 ㈢從而，本件事證明確，被告上開轉讓禁藥犯行2 次、販賣第 二級毒品犯行7 次、施用第二級毒品犯行2 次，均堪認定， 應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，且係行政院衛生福利部公告查禁之禁藥
，不得非法持有、轉讓、販賣及施用。又按，本法所稱禁藥 ，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品，藥事法第22條第1 項第1 款亦定有明文。是甲基安 非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之 「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法第22條第1 項第1 款所 稱之「禁藥」，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定 有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉 讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉 讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓 禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰 之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法理，擇一處斷。因毒品危害防制條例第8 條第2 項轉 讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣500 萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8 條第 6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形外，因藥事 法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第 8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」 之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最 高法院99年度台上字第5604號、103 年度台上字第1268號判 決意旨參照）。因依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定訂 頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第2 條第1 項第2 款係規定轉讓或持有第二級毒品，淨重10公克以上者 ，始加重其刑至2 分之1 。惟依本院調查證據結果，被告上 開轉讓甲基安非他命犯行，數量不多，且無證據證明純質淨 重超過10公克，不符轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，自 不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑，揆 諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命予盧聖智、蘇昱豪之行 為，均應論以轉讓禁藥罪。
㈡核被告所為，附表一編號1 至2 部分，均係犯藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪（共2 罪）；附表一編號3 至9 部分， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 （共7 罪）；附表一編號10至11部分，均係犯毒品危害防制 條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪（共2 罪）。再者， 關於附表一編號1 至2 所示部分，被告持有禁藥即甲基安非 他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之 轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法 理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用
毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪予以處 罰，且因藥事法既無處罰持有禁藥之明文，被告持有禁藥甲 基安非他命部分，自無庸予以處罰。又，關於附表一編號3 至11所示部分，被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，已為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 所犯上開2 次轉讓禁藥罪、7 次販賣第二級毒品罪及2 次施 用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑之減輕
⒈按，毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查，被告如附 表一編號3 至9 所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判 中均自白不諱，已如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵 犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設 之立法目的，均應依法減輕其刑。
⒉另按，毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓 勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷 絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來 源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除 其刑之寬典。
⑴被告固於警詢時供稱販賣予簡國益之毒品來源係綽號「小陳 」之人（見警一卷第12頁），惟被告無法確切提供該人之真 實身分等相關資料進行後續追查，故並未因被告之供述因而 查獲上游乙節，有臺灣高雄地方檢察署107 年9 月5 日雄檢 欽羽106 毒偵1445字第1079007327號函（見訴字卷第73至75 頁）、高雄市政府警察局新興分局107 年8 月31日高市警新 分偵字第10772243600 號函暨職務報告附卷可考（見訴字卷 第76至77頁）。是此部分自無適用毒品危害防制條例第17條 第1 項之規定減輕或免除其刑之餘地。
⑵被告於警詢時供稱販賣予陳柏翰之毒品來源係綽號「阿祥」 或「阿翔」、真實姓名「許佑鉦」之人（見警二卷第6 頁， 偵二卷第29頁），於本件偵辦前，已經被告於另案中之供述 而查獲許佑鉦乙節，此有臺灣高雄地方檢察署107 年8 月9 日雄檢欽列107 毒偵1411字第1079000375號函（見訴字卷第 67頁）在卷可佐，足認偵查機關確有因被告供出毒品來源而 查獲其他正犯或共犯，是被告就附表一編號8 至9 所示之販 賣第二級毒品犯行，各應依上開規定，減免其刑，且因前述 減免規定，依法得減輕至3 分之2 ，較諸同條第2 項規定得 減輕至2 分之1 （刑法第66條參照），減輕之數較多，應依
刑法第71條第2 項規定，先依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕減刑，再依同條第1 項規定遞減其刑。 ⑶被告雖於警詢時供稱施用毒品來源係綽號「阿德」、真實姓 名「魏永坤」之人（見警二卷第7 頁），惟被告向該人購買 毒品係用通訊軟體LINE聯繫，不知該人行動電話號碼，且經 警前往戶籍地查訪，發現該人居無定所、行蹤不明，故並未 因被告之供述因而查獲綽號「阿德」之人乙節，此有臺灣高 雄地方檢察署107 年8 月9 日雄檢欽列107 毒偵1411字第10 79000375號函（見訴字卷第67頁）、高雄市政府警察局刑警 大隊107 年8 月9 日高市警刑大偵九字第10771826300 號函 （見訴字卷第70頁）存卷足憑。是此部分尚無適用毒品危害 防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑之餘地。 ⒊至被告如附表一編號1 至2 所示之轉讓禁藥犯行，固於偵查 及審理時均自白犯罪，惟因其轉讓第二級毒品甲基安非他命 之行為，既應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處 ，縱其於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂 原則，尚不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照）， 附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身 心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實 質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品 ，常淪為盜匪之類，足使社會施用毒品人口增加，而相對提 高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴 重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣 甲基安非他命以牟利，或轉讓甲基安非他命，所為實應非難 ，且其施用毒品案件業經觀察、勒戒後，不思徹底戒毒，猶 仍犯本案之施用第二級毒品犯行，亦有不該；惟念被告犯後 全然坦承犯行，態度尚可，復考量本案販賣毒品次數、交易 對象、販賣數量及所獲利益非多，而與大盤毒梟1 次出售數 量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別，所生損害較小，又施 用毒品乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會造成之危害並 非直接，兼衡被告於審理時自陳高中畢業、之前從事臺鐵客 椅維修工作、日薪1,100 元、已婚、育有2 子分別為1 歲5 個月、甫出生2 個月大、與配偶及子女同住（見訴一卷第12 0 頁，訴二卷第72頁）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切 情狀，就被告所犯之各罪，分別量處如主文所示之刑，且得 易科罰金部分（即附表一編號10、11）諭知易科罰金之折算 標準。而按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採 限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院
審酌被告所犯如附表一編號1 至9 所示之9 罪，犯罪時間集 中在106 年4 月至6 月間，其中轉讓或販賣之對象限於盧聖 智（轉讓1 次）、蘇昱豪（轉讓1 次）、簡國益（販賣5 次 ）、陳柏翰（販賣2 次），且犯罪手法類似，如以實質累進 加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不 法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告 造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比 方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價 被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被 告所犯如附表一編號1 至9 所示之9 罪所處之刑，定應執行 刑為有期徒刑7 年10月。另就得易科罰金部分（即附表一編 號10至11所示者），合併定應執行為有期徒刑6 月，並諭知 易科罰金之折算標準如主文所示。
五、沒收
㈠供犯罪所用之物部分
⒈扣案如附表二編號3 所示之門號0000000000號行動電話1 支 （含SIM 卡1 枚），係被告所有且供轉讓禁藥、販賣毒品所 用之物，業據被告於偵訊時供陳不諱（見偵一卷第97頁）， 且有上開通訊監察譯文可佐，屬供被告犯罪所用之物，各應 依刑法第38條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，於被告所犯如附表一編號1 至2 所示之轉讓禁藥、編號3 至7 所示之販賣第二級毒品之各罪項下，分別宣告沒收。 ⒉扣案如附表二編號5 所示之門號0000000000號行動電話1 支 （含SIM 卡1 枚），內有安裝通訊軟體LINE以帳號「小勇」 之名義與購毒者陳柏翰聯繫，乃據被告於警詢時供陳不諱（ 見警二卷第4 頁），且有證人陳柏翰手機內通訊軟體LINE與 被告對話內容翻拍照片（見警二卷第17至19頁）存卷可佐， 係被告所持用且供販賣毒品所用之物，核屬供被告犯罪所用 之物，各應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告 所犯如附表一編號8 至9 所示之販賣第二級毒品之各罪項下 ，分別宣告沒收。
㈡犯罪所得部分
被告販賣上開甲基安非他命予簡國益、陳柏翰，所得價金分 別為3,000 元（4 次）、4,000 元（1 次）、1,800 元（2 次），合計1 萬9,600 元，均有收到價款乙節，乃據被告於 審理時供陳在卷（見訴一卷第120 頁反面，訴二卷第72頁反 面），各應依刑法第38條之1 第1 項規定，於被告所犯販賣 第二級毒品之各罪項下，分別宣告沒收，因上開犯罪所得均 未據扣案，是併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部 或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案如附表二編號1 所示之記帳單1 張、編號2 所示之行 動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、編號4 所示之記帳本1 本， 均非屬違禁物，且無證據證明與本案犯罪相關，均不予宣告 沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，於106 年6 月20日21時59分許，持用門號000000 0000號行動電話，與簡國益所持用之門號0000000000號行動 電話聯繫販毒事宜，並於通話中以「你那邊方便給我3,000 嗎」作為毒品價金之約定，嗣於同日21時59分後某時，在簡 國益位於高雄市○○區○○路000 ○0 號之住處，以3,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予簡國益1 次。因 認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪嫌等語。
二、按，犯罪事實依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定不 利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或 證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號判例 要旨可資參照）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。又，毒 販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行， 於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦 暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易 之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面 ，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱 或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違 社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其 成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一 項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪 ，定其處罰規定。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作 為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之
對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類 ，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證 述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販 毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之 同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案 通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性 ），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲 客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單 方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強 證據（最高法院104 年度台上字第3435號判決要旨參照）。三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品犯行，無非係以： ㈠被告於警詢及偵訊中之供述、㈡證人簡國益於警詢及偵查 中之證述、㈢本院核發之通訊監察書、監聽譯文及錄音光碟 等為其論據。
四、訊據被告堅詞否認上開販賣第二級毒品犯行，辯稱：106 年 6 月20日21時59分許，是我主動打電話給簡國益向他索討借 款3,000 元，按照我們向來聯絡方式，簡國益要購買毒品都 是他打電話給我，絕不會是我打電話給他等語。經查： ㈠被告確於106 年6 月20日21時59分許，持用門號0000000000 號行動電話，撥打電話至簡國益所持用之門號0000000000號 行動電話之事實，業據被告於警詢、偵查及審理時坦認不諱 （見警一卷第9 頁，偵一卷第100 至101 頁，訴一卷第55頁 ），並有被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人簡 國益所持用之門號0000000000號行動電話間聯繫之通訊監察 譯文（詳如附件編號8 所示者，見偵一卷第9 頁）、通訊監 察書暨電話附表（見偵一卷第143 頁正、反面）在卷可稽。 是此部分之事實，應堪認定。
㈡證人簡國益固於警詢及偵查中證稱：106 年6 月20日21時59 分許之通訊監察譯文是我和被告交易毒品之通話內容，被告 問「方便給我3,000 嗎」就是問我要不要跟他拿毒品，在電 話中約定購買金額3,000 元，他就知道我要買甲基安非他命 ，打完電話約1 小時後，被告拿重量1 錢甲基安非他命到我 的住處當面交易，我交給他3,000 元，我每次都向被告購買 甲基安非他命1 錢，他算我1 錢3,000 元等語（見偵一卷第 6 頁正、反面、第32頁）；然其於審理時翻異其詞，改證稱 ：106 年6 月20日21時59分許之通訊監察譯文是被告問我有 無3,000 元可以借他，當時我回答「我等下要跟人收，你等 下我拿給你，我等我哥回來」表示我身上沒錢，要等我哥回 來再借錢給被告，與毒品無關。於106 年8 月28日警詢及偵 訊時，我已經4 、5 天沒睡覺，警察一早到我家要我去警局
及地檢署作證，在頭腦不清楚狀況下才說是被告販賣甲基安 非他命給我，當時我只想快點離開回家等語（見訴一卷第10 6 至111 頁）。是證人簡國益上開證述，已前後不一，其於 警詢及偵查中之證述是否屬實，並非無疑。
㈢復查，被告與簡國益間毒品交易模式皆是簡國益主動撥打電 話予被告乙節，業據被告於偵查及審理中供述在卷，並供稱 ：簡國益要跟我買毒品都是他打電話給我，如果是我打電話 給他都是要跟他收錢，我不會打電話他兜售毒品；當天我主 動打電話給簡國益是要跟他索討借款3,000 元，並非向我購 毒所積欠款項等語（見偵一卷第101 頁，訴一卷第51頁反面 ），核與證人簡國益於審理時證述想要施用毒品就會找被告 拿乙情（見訴一卷第107 頁反面）相符，再參以被告所坦認 如附件編號4 至7 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予簡國 益之通訊監察譯文，皆是簡國益主動撥打電話予被告，2 人 進而為後續之毒品交易。由此可見，被告與簡國益間106 年 6 月20日21時59分許之通訊監察譯文（附件編號8 所示者） ，係由被告主動撥打電話予簡國益，顯與2 人間以往之毒品 交易模式不符。是被告此部分所辯，尚非虛妄。再者，觀諸 如附件編號4 至7 所示之通訊監察譯文，除如附件編號7 所 示之106 年5 月8 日18時19分許通話內容中，簡國益特別表 示「要2 」、「我要拿4,000 給你」外，均未提及買賣毒品 之數量、種類、金額等事項，核與證人簡國益於偵查中證稱 ：我找被告都是要買甲基安非他命，每次都拿3,000 元，所 以不用特別在電話中約定購買金額，也不用談論毒品代號等 語（見偵一卷第33至36頁）相符，且為被告所是認（見偵一 卷第98至100 頁，訴一卷第51頁反面、第55頁、第105 頁反 面），可見被告與簡國益間毒品交易之默契，係先由簡國益 撥打電話給被告表示有購毒需求，被告便知悉要以3,000 元 之價格販賣重量1 錢之甲基安非他命予簡國益，2 人毋庸在 電話中談論毒品種類、數量及金錢，除非購毒數量非重量1 錢、金額非3,000 元，始例外在電話中特別提到數字，否則 ，依被告與簡國益間慣常之毒品交易條件所生之默契，不會 在電話中提及「3,000 」一語。又，一般毒品交易模式，以 購毒者主動撥打給販毒者為常態。反觀，被告與簡國益間10 6 年6 月20日21時59分許之通訊監察譯文，乃被告主動撥打 電話予簡國益，詢問簡國益「你那邊方便給我3,000 嗎？」 ，簡國益回答「我等下要跟人收，你等下我拿給你，我等我 哥回來」，被告表示「好」，核與一般毒品交易常情有違， 且在電話中被告特別提及「3,000 」，倘若該通話內容確實 與2 人毒品交易相關，依被告與簡國益間毒品交易之默契，
大可不必在電話中特別提及「3,000 」一語，足見證人簡國 益證述此次電話聯絡為毒品交易乙節，業與以往交易模式相 違。是故，該通話內容是否與毒品交易有關，尚有疑義。又 ，該通話內容簡短，語意隱晦不明，且與2 人間慣常毒品交 易模式有別，既未出現任何與毒品交易有關之暗語、數量， 至多只能證明被告與簡國益間有電話聯繫之事實，無從認定 上開通訊監察譯文確與毒品交易有關，自難以該通訊監察譯 文作為被告此部分犯罪之補強證據。
㈣至被告辯稱此次電話聯絡係向簡國益催討借款，而與證人簡 國益於審理中證稱被告向伊借款之情有所出入。惟按，被告 未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，認定犯罪事實應 依證據，刑事訴訟法第154 條定有明文。準此，基於無罪推 定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不 能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有 罪之認定（最高法院104 年度台上字第1549號判決意旨參照 ）。檢察官就此次被告販賣第二級毒品予簡國益所提出之積 極證據，不論是證人簡國益於警詢及偵查中之證述，抑或是 如附件編號8 所示之通訊監察譯文，前者已有證述前後不一 之瑕疵，後者至多只能證明2 人間有電話聯繫之事實，無從 認定上開通訊監察譯文確與毒品交易有關，已如前述。是揆 諸前揭說明，縱令被告所辯與證人簡國益之證述內容有所出 入，尚非無疑，然卷內查無其他積極證據，足以補強證人簡 國益於警詢及偵查中之證述，亦不得遽認為被告不利之認定 。
五、綜上所述，證人簡國益雖於警詢及偵查中證述被告於106 年 6 月20日21時59分稍後某時，販賣甲基安非他命之犯行，惟 此部分為被告所否認，而證人簡國益之證述前後不一，且於 警詢及偵查中證述被告販毒之證詞已有瑕疵，而如附件編號 8 所示之通訊監察譯文內容亦與2 人間慣常毒品交易模式有 別，均不足作為此部分之補強證據。是檢察官就此部分所提 出之證據，尚不足以達到通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，亦無法本於推理之作用，證明被告 確有此部分販賣第二級毒品之犯行。依前揭說明，自不能以 證人簡國益於警詢及偵查中不利被告之證詞，逕為不利被告 之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察 官所指之此部分之犯行，自應為被告無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條
之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官蕭琬頤、林恒翠提起公訴，檢察官胡詩英、黃嬿如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 方錦源
法 官 陳盈吉
法 官 孫沅孝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
書記官 顏妙芳
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。