臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第12號
上 訴 人 陸芃蓁即陸秀緞
訴訟代理人 陳文卿律師
上 訴 人 陸思軒（即陸中山之繼承人）
法定代理人 蘇琪方
視同上訴人 林陸秀娥
視同上訴人 黃陸蜜枝
視同上訴人 陸生和
視同上訴人 陸秀卿
視同上訴人 陸綵絹即陸秀赺
視同上訴人 陸仲宗
視同上訴人 陸勝賢
視同上訴人 陸怡瑄（即陸中山之繼承人）
兼法定代理 陸劉榮昭
人
被上訴人 陸金鐘
被上訴人 陸宛如
共同
訴訟代理人 宋明政律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106 年
10月31日臺灣橋頭地方法院104 年度訴字第1980號第一審判決提
起上訴，本院於107 年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命陸思軒、陸怡瑄拆屋還地及給付金額及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用；㈡主文第四項中之「連帶」字句，之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用關於陸思軒、陸怡瑄上訴部分，由被上訴人負擔，餘由陸芃蓁負擔。
事實及理由
一、本件雖僅由上訴人陸芃蓁、陸思軒提起上訴，但因涉及繼承 關係，屬固有必要共同訴訟，對於全體共有人必須合一確定 ，則陸芃蓁、陸思軒上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，及於其他未提起上訴之建物因繼承公同共有 之第一審共同被告，故併列其他原審共同被告陸劉榮昭、陸 生和、陸仲宗、陸綵絹、陸勝賢、陸秀卿、陸怡瑄、黃陸蜜 枝、林陸秀娥為視同上訴人。又視同上訴人林陸秀娥、黃陸 蜜枝、陸生和、陸秀卿、陸綵絹、陸仲宗、陸勝賢、陸怡瑄 、陸劉榮昭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下 稱系爭土地）為被上訴人共有，嗣於民國104 年7 月27日申 請地政機關鑑界時，被上訴人始發現系爭土地上有上訴人陸 芃蓁、陸思軒及視同上訴人陸劉榮昭、陸生和、陸仲宗、陸 怡瑄、陸綵絹、陸勝賢、陸秀卿、黃陸蜜枝、林陸秀娥（下 稱陸芃蓁等11人）所有之未保存登記建物（門牌號碼為高雄 市○○區○○里○○路○○巷00號，下稱系爭建物），經測 量後系爭建物占用系爭土地如附圖所示B 部分面積為115.32 平方公尺。而陸芃蓁等11人均無占用系爭土地之正當權源。 為此，爰依民法第767 條第1 項前段、第179 條第1 項前段 規定，請求陸芃蓁等11人拆除系爭建物並返還土地。又上訴 人占有系爭土地逾20年以上，係無法律上原因受有利益，致 被上訴人受有損害，被上訴人自得依民法第179 條第1 項前 段規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，而依土地 法第105 條準用同法第97條第1 項規定，以系爭土地申報地 價年息10% 計算。為此，爰依所有物返還請求權、不當得利 法律關係提起本件訴訟，求為判決：㈠陸芃蓁應將坐落系爭 土地上如附圖所示B 部分面積115.32平方公尺之建物拆除， 並將該部分土地返還被上訴人。㈡陸芃蓁等11人應給付被上 訴人92,256元，及自106 年1 月1 日起至返還上揭土地之日 止，按月給付被上訴人2,076 元。㈢願供擔保，准予宣告假 執行。
三、上訴人陸思軒則以：陸思軒已於105 年8 月11日拋棄繼承， 欠缺被告適格，求予撤銷原判決等語，資為抗辯。四、上訴人陸芃蓁則以：系爭建物係陸芃蓁等11人之被繼承人即 訴外人陸丁未於55年以前所興建，並徵得被上訴人祖先即訴 外人陸雲皆之同意，雙方約定以圍牆為界，雖無書面，但四 鄰可證。50多年來，兩造均無紛爭，且無人異議，顯見陸丁 未當時係以公然、和平方式，及行使地上權之意占有系爭土
地。嗣陸丁未於67年間死亡後，由其繼承人即陸芃蓁等11人 繼續占有迄今，早已具備時效取得地上權之要件，惟因不諳 法律致遲未辦理申請為地上權人，然其權利仍應受保護。又 系爭建物早於上訴人先祖陸僚於日治時期所興建，且係合法 房屋，公然、和平占有已達百年之久，依法應保護上訴人合 法權益。況被上訴人陸金鐘自55年10月5 日以贈與方式取得 系爭土地至今，歷經50多年未行使權利，有權利失效、濫用 之情形。因此，陸芃蓁等11人占有系爭土地並非無權占有。 另陸芃蓁等11人願給付相當之租金予被上訴人。又系爭建物 公告現值僅22,900元，然原判決竟以高出數十倍作計價算式 ，更未行文調閱航測圖等語，資為抗辯。
五、原審判決命陸芃蓁等11人應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｂ 部分，面積115.32平方公尺之系爭建物拆除，並將土地返還 被上訴人，以及應連帶給付被上訴人73,805元，並應自106 年1 月1 日起至返還上揭土地之日止，按月連帶給付1,661 元，並駁回被上訴人其餘請求（就被上訴人請求其餘原審共 同被告陸彥成等人）。上訴人陸思軒、陸芃蓁不服原判決， 分別提起上訴，陸芃蓁於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人 陸芃蓁部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。陸思軒於本院聲明：㈠原判決不利 於上訴人陸思軒部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁 回。
六、兩造不爭執事項：
㈠系爭建物原係訴外人陸丁未所建，占用系爭土地如附圖所示 Ｂ部分面積115.32平方公尺，訴外人陸丁未死亡後，分別由 陸生和、黃陸蜜枝、林陸秀娥、陸劉榮昭、陸勝賢、陸仲宗 、陸綵絹、陸芃蓁、陸秀卿繼承（陸思軒、陸怡瑄係訴訟繫 屬中105 年6 月10日死亡之陸中山之子女，嗣後向法院拋棄 繼承）。現為陸劉榮昭、陸怡瑄、陸芃蓁居住使用中。 ㈡系爭建物係內政部62年12月24日訂頒「實施都市計畫以外地 區建築管理辦法」前已興建完成之舊有合法房屋（一層面積 140.9 平方公尺）。
㈢如附圖所示Ｃ部分之圍牆係被上訴人之先祖所建造。 ㈣系爭土地於99年1 月之申報地價為每平方公尺1,280 元，10 2 年1 月之申報地價為每平方公尺1,520 元，105 年1 月之 申報地價為每平方公尺2,160 元。
七、兩造爭執事項：
㈠系爭建物有無占有系爭土地之正當權源？
㈡被上訴人請求上訴人陸芃蓁等11人拆除系爭建物，返還該部
分土地，有無理由？其請求是否有無權利失效、濫用之情形 ？是否有民法第796 條第1 項規定知其越界建築而不得請求 移去或變更等情形？
㈢被上訴人如得請求拆屋還地，陸芃蓁等11人應否給付被上訴 人相當於租金之不當得利？若可，金額若干？
八、系爭建物有無占有系爭土地之正當權源？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。而不動產物權採登記主 義，以登記名義人為所有權歸屬之認定，而未保存登記之建 物，則係以原始起造人為所有權人。又以無權占有為原因， 請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執， 而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權 占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當 權源之事實證明之，合先敘明。
㈡被上訴人主張系爭土地為被上訴人共有，應有部分各2 分之 1 ，而系爭建物未辦保存登記，原係訴外人陸丁未所興建， 陸丁未於67年1 月26日死亡，其繼承人為訴外人陸生壽及陸 生和、黃陸蜜枝、林陸秀娥，嗣陸生壽於95年2 月8 日死亡 ，其繼承人為陸芃蓁及陸劉榮昭、陸勝賢、陸中山、陸仲宗 、陸綵絹、陸秀卿，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄 本、高雄市橋頭區戶政事務所函暨系爭房屋舊簿除戶戶籍資 料、戶籍謄本、陸丁未繼承系統表在卷可稽（見原審卷㈠第 26頁、第36頁、第64至65頁、第68頁、第73頁、第98頁至第 104 頁、第144 頁、第146 頁至第147 頁、第186 頁、第18 8 頁、原審卷㈡第103 頁至104 頁、本院卷第5 頁至第6 頁 ），堪認屬實。其後，陸中山於本件訴訟繫屬中即105 年6 月10日死亡，其繼承人本為陸思軒、陸怡瑄，然陸思軒、陸 怡瑄業已於拋棄繼承並經法院准予備查一節，為兩造所不爭 執，並有繼承系統表及臺灣高雄少年及家事法院拋棄繼承准 予備查通知在卷可稽（見原審卷㈡第103 至104 頁、本院卷 第5 頁至第6 頁）。因此，系爭建物所有權由原始起造人陸 丁未原始取得，陸芃蓁及陸生和、黃陸蜜枝、林陸秀娥、陸 劉榮昭、陸勝賢、陸仲宗、陸綵絹、陸秀卿（下合稱陸芃蓁 等9 人）因繼承而分別繼受取得系爭建物之事實上處分權， 陸思軒、陸怡瑄則因拋棄繼承並無取得系爭建物事實上處分 權，該二人並未占有系爭土地，應可認定，被上訴人主張該 二人無權占用系爭土地，自無可採。則陸思軒抗辯就其及陸 怡瑄並未占有系爭土地，應為可採。其餘陸芃蓁等9 人就系 爭建物占有系爭土地係有正當權源之事實，自應負舉證責任 。
㈢陸芃蓁抗辯：系爭建物係陸丁未於57年以前即已建造完成， 50多年來陸丁未均居住在該處，與被上訴人祖先相安無事， 且無人異議，顯見陸丁未當時係以公然、和平方式，並以行 使地上權意思占有系爭土地，嗣因陸丁未於67年間逝世，由 繼承人即陸芃蓁等人繼續占有迄今，依民法第772 條準用第 769 條、第770 條規定，已具備時效取得地上權之要件，僅 因不諳法令而未向地政機關申請登記為地上權，其權利自應 受保護云云，固據其提出房屋稅籍證明書及舉證人陸等聰及 陸武德之證詞為證。惟查：
⑴按占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可 能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦 或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人 土地而誤為占有使用等等，原因多端，尚難僅以占有人在 他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使 地上權之意思而占有。
⑵系爭建物原係訴外人陸丁未所建，為兩造所不爭執，又自 上訴人提出之房屋稅籍證明書所載以觀（見原審卷第144 頁），納稅義務人為陸丁未，起課日期為57年1 月，核與 上訴人主張系爭建物為陸丁未所興建，於57年以前即已興 建完成一節相符。又據證人陸等聰、陸武德於本院到庭證 述：自幼以來系爭建物即存在，但不清楚何時興建及基地 為何人所有，未曾見聞系爭建物發生過糾紛等語（見本院 卷第159 頁至第161 頁），衡諸證人陸等聰係住於高雄市 橋頭區西林路復興巷16號，係與系爭建物相鄰，其生於45 年11月2 日，而證人鍾武德亦長年居住於系爭建物附近， 生於39年7 月23日，與兩造均無嫌隙，渠等證詞應堪採信 ，故證人陸等聰、陸武德均證述自幼即知有系爭建物之存 在，且並無聽聞兩造有紛爭等語，但證人均未證述陸丁未 在系爭土地上興建系爭建物，並以行使地上權之意思而占 有之事實，揆諸前揭說明，尚難以系爭建物長期占有系爭 土地客觀事實，即逕認陸丁未及其繼承人陸芃蓁等9 人係 基於行使地上權之意思而占有，此外，陸芃蓁就陸丁未及 其繼承人主觀上有以行使地上權之意思而占有系爭土地一 節，並未舉證以實其說，故陸芃蓁抗辯：係基於行使地上 權意思而占有系爭土地云云，尚難逕採。
⑶次按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而 已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地 所有人，而謂其係有權占有。基此，本件陸芃蓁抗辯其等 已具備時效取得地上權要件，然尚未為地上權登記完竣， 揆諸前揭說明，在占用土地之人並未依法登記為地上權人
以前，自不得據以對抗土地所有權人即被上訴人，仍屬無 權占有。至於上訴人抗辯已向法院起訴請求被上訴人容忍 為地上權登記一節，請求停止本件訴訟云云，固據提出起 訴狀影本一紙為據（見本院卷第190 頁至第192 頁），揆 諸前揭說明，上訴人尚未依法登記為地上權人，自不得據 以對抗土地所有人即被上訴人，而主張有權占有，因此上 訴人請求停止本件訴訟一節，洵屬無據，自不可採。 ⑷陸芃蓁雖抗辯：上訴人祖先陸僚先生於日治時期原日本國 高雄州岡山郡楠梓庄、五里林517 番地興建系爭房舍已達 百年之久，有日治時期之戶口謄本為證。此種占有為公然 、和平，有民法第947 條及依民法第772 條準用第769 條 、第770 條規定適用云云（見本院卷第152 頁）。然由陸 芃蓁提出之日治時期之戶口謄本內容以觀（見原審卷第11 9 頁，本院卷第155 頁），僅為陸僚設籍之記載，無從認 定系爭建物為陸僚所興建，亦難據以認定陸僚有以行使地 上權之意思而占有系爭土地，上訴人依照民法第947 條規 定，繼承其祖先之占有而有時效取得地上權云云，顯難採 信。
⑸陸芃蓁又抗辯：本件應有民法第425 條之1 之適用，系爭 建物占有系爭土地有租賃關係，為有權占有云云。惟按土 地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房 屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異 之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓 人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關 係；民法第425 條之1 固定有明文。然並無其他證據足證 系爭建物與系爭土地曾原屬同一人所有，故陸芃蓁此部分 抗辯，顯屬無據，不足採。
㈣陸芃蓁另抗辯：系爭建物係合法房屋，且經被上訴人祖先陸 雲皆同意而占有系爭土地，雙方並約定以圍牆為界，該圍牆 係被上訴人之先祖所建造，故為有權占有云云，並提出圍牆 照片、高雄市橋頭區戶政事務所門牌證明書、內政部63年3 月8 日台內營字第575150號函文、臺灣省政府66年3 月22日 府建四字第8233號函文及高雄市政府工務局106 年3 月24日 函文為證（見原審卷㈠第117 至第119 頁背面、見原審卷㈡ 第50頁、卷㈢第19頁至第23頁、本院卷第154 頁）。然如附 圖所示C 部分之圍牆，固係被上訴人之先祖所建造，為兩造 所不爭執，但該圍牆非屬主管機關用以標定界址所設之營造 物，亦非屬用以區隔土地界址之用，上訴人復未舉證證明被 上訴人之先祖建築該圍牆之目的係為區隔兩造占有範圍，尚 難僅憑該圍牆即逕認系爭建物坐落於系爭土地上係有合法權
源。再觀諸陸芃蓁提出之門牌證明書內容，其上已明確載明 「門牌編釘旨在便利公私行為之行使與房屋土地之產權無關 」等語，復細譯上開內政部、臺灣省政府、高雄市政府工務 局函文內容，關於建築法修正前合法房屋之認定所需文件， 並不含地主同意書或使用基地建築房屋之合法權源證明書， 故前揭文件僅係證明系爭建物經行政機關認定為得申請水電 及門牌編釘，尚難推論系爭建物係有權占有系爭土地之事實 。是以陸芃蓁抗辯其非無權占用系爭土地云云，自不足採。 至於陸芃蓁、黃陸蜜枝提出林務局農林航空測量所64年12月 4 日正本，以證明距今已60年以上就有合法房屋之證據云云 ，然此航照圖至多僅能證明當時即有系爭建物之存在，亦難 據以認定其占有土地有合法權源。至於黃陸蜜枝於本院審理 時陳稱：曾祖父出售1486號土地給他們土地到圍牆為止等語 ，亦難以此推論系爭建物占有系爭土地係有合法權限。 ㈤綜上所述，陸芃蓁等9 人上訴人就系爭建物占有系爭土地乙 節，均未舉證說明有占有之正當權源，則被上訴人主張陸芃 蓁等9 人之系爭建物應係無權占有系爭土地，應為可採。九、被上訴人請求陸芃蓁等11人拆除系爭建物，請求返還系爭土 地，有無理由？其請求是否有無權利失效、濫用之情形？是 否有民法第796 條第1 項規定知其越界建築而不得請求移去 或變更等情形？
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 民法第767 條第1 項前段定有明文。次按，房屋之拆除，為 一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房 屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。又遺產未分割 前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人 之一不得任意處分。故訴請拆除尚未經分割之遺產，自應以 全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格。查被上訴人主 張系爭土地為其共有，系爭建物為未辦保存登記之房屋，占 用系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積115.32平方公尺乙節，有 系爭土地登記謄本、高雄市政府地政局岡山地政事務所函暨 複丈成果圖在卷足憑（見原審卷㈠第26頁、原審卷㈡第130 頁至第131 頁），復為上訴人所不爭執，堪認屬實。而系爭 建物原始起造人係訴外人陸丁未，陸丁未死亡後，分別由訴 外人陸生壽、陸生和、黃陸蜜枝、林陸秀娥繼承；陸生壽死 亡後由陸劉榮昭、陸勝賢、陸仲宗、陸綵絹、陸秀卿及陸芃 蓁繼承。而陸思軒、陸怡瑄因已依法拋棄繼承，對系爭建物 並無事實上之處分權，已如前述，故無拆除系爭建物之權能 ，被上訴人請求陸思軒、陸怡瑄拆屋還地，為無理由。而系 爭建物既為陸芃蓁等9 人所繼承，且未經遺產分割，自屬陸
芃蓁等9 人公同共有事實上之處分權，然陸芃蓁等9 人並無 占有系爭土地之合法權源，業經本院認定如前，是被上訴人 本於所有權，依上開規定，請求陸芃蓁等9 人拆屋還地，為 有理由，自應准許。
㈡再按，對於已登記不動產所有人之回復請求權，並無民法第 125 條消滅時效之適用（司法院大法官會議釋字第107 號解 釋參照）。又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害 他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方 法。民法第148 條固有明文。惟民法第148 條係規定行使權 利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足 使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該 條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參 照）。查系爭土地係已登記之不動產，有土地登記謄本附卷 可稽（見原審卷㈠第26頁），揆諸前揭說明，被上訴人就系 爭土地之回復請求權，自無民法第125 條消滅時效規定之適 用。又被上訴人為系爭土地之共有人，陸芃蓁等9 人之系爭 建物占有系爭土地並無正當權源，已如前述，則被上訴人本 於所有權之作用，請求陸芃蓁等9 人拆屋還地，自屬於法律 許可範圍內正當權利之行使；而拆除系爭建物雖將損及陸芃 蓁等9 人之處分權及用益權，然與被上訴人基於所有權人地 位，回復取得系爭土地後之完整處分、運用系爭土地所得之 利益相較，並無失衡之情事，自難認有權利濫用之情事可言 。
㈢陸劉榮昭於原審抗辯：縱認系爭建物因地籍圖重測結果而有 占用系爭土地，依民法第796 條第1 項規定及最高法院71年 台上字第164 號判決要旨，被上訴人不得請求移去或變更系 爭建物云云（見原審卷㈠第40頁至第41頁）。惟按土地所有 人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如 知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民 法第796 條第1 項固定有明文；又土地所有人建築房屋逾越 疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求 移去或變更其建築物，民法第796 條前段定有明文。而該條 所謂知其越界，以鄰地所有人可能認知為已足。惟此均係在 規範相鄰地關係之紛爭，而陸芃蓁等9 人僅是系爭建物之事 實上處分權之繼受人，亦非其相鄰地即高雄市○○區○○段 ○0000地號土地之所有權人，亦據陸芃蓁、陸劉榮昭之原審 自承在卷（見原審卷㈢第155 頁），此外，亦無其他證據證 明被上訴人有知系爭建物越界之情事而不即提出異議，自與 前開民法第796 條第1 項規定不符，是此部分抗辯，難謂有 據，不足採信。
十、被上訴人如得請求拆屋還地，陸芃蓁等11人應否給付被上訴 人相當於租金之不當得利？若可，金額若干？
㈠被上訴人請求陸思軒、陸怡瑄拆屋還地，為無理由，已於前 述，則被上訴人依不當得利法律關係請求陸思軒、陸怡瑄給 付相當於租金之不當得利，於法無據，不應准許。 ㈡按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益， 僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61 年台上字第1695號判例意旨參照）。復按城市地方房屋之租 金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限；於 租用基地建築房屋準用之。所謂土地總價額，係以法定地價 為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價 ，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關 舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報 之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告 地價80% 為其申報地價，土地法第97條第1 項、第105 條、 第148 條、土地法施行法第25條及平均地權條例第16條分別 定有明文。又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎 外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用 基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以 為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額（最高法院68 年台上字第3071號判例意旨參照）。
㈢系爭建物屬陸芃蓁等9 人公同共有，而系爭建物占有系爭土 地並無法律上之合法權源，已如前述，是陸芃蓁等9 人無權 占有系爭土地，致被上訴人之所有權能受有損害之事實，堪 予認定。是以被上訴人依不當得利之法律關係，請求陸芃蓁 等9 人給付無權占用系爭土地所獲得相當於租金之利益，即 屬有據，被上訴人請求陸思軒、陸怡瑄給付無權占用系爭土 地所獲得相當於租金之利益，即屬無據。
㈣查系爭建物位於高雄市橋頭區，屬於城市地區，自有上開規 定之適用。本院審酌系爭建物為木石磚造（磚石造）房屋， 位於巷內，此有原審勘驗現場照片、高雄市稅捐稽徵處房屋 稅籍證明書在卷可參（見原審卷㈡第128 頁至第129 頁、本 院卷第17頁），復參以系爭土地坐落地點、附近之生活機能 、交通便利及環境繁榮程度、經濟用途、陸芃蓁等9 人使用 所能獲利等情節，認其所受利益，被上訴人所受損害以按年 息百分之8 計算為適當。再查，系爭土地於99年1 月之申報
地價為每平方公尺1,280 元，102 年1 月之申報地價為每平 方公尺1,520 元，105 年1 月之申報地價為每平方公尺2,16 0 元，為兩造所不爭執，且有系爭土地之歷年申報地價謄本 及最新土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第12頁、卷㈡第169 頁至第170 頁），被上訴人復主張上訴人等人無權占有系爭 土地已逾20年以上，減縮以106 年1 月1 日為計算基礎日， 請求回溯5 年即自101 年1 月1 日至105 年12月31日相當租 金之不當得利。則系爭建物該5 年之不當得利為73,805元（ 計算式：115.32平方公尺×〈1,280 元＋1,520 元＋1,520 元＋1,520 元＋2,160 元〉×8%＝73,805元，元以下四捨五 入），故自106 年1 月1 日起，每月所獲得相當於租金之利 益為1,661 元（計算式：115.32平方公尺×2,160 元×8%÷ 12＝1,661 元，元以下四捨五入）。
㈤綜上所述，被上訴人依據民法第179 條不當得利之法律關係 ，請求陸芃蓁等9 人給付相當租金之不當得利73,805元，並 自106 年1 月1 日起至返還前揭土地之日止，按月給付16,0 61元，為有理由，其餘請求為無理由。
、從而，被上訴人依據民法第767 條所有物返還請求權及民法 第179 條不當得利之法律關係，請求陸芃蓁等9 人拆除系爭 建物，並將該占用部分之土地返還被上訴人；及請求陸芃蓁 等9 人給付相當租金之不當得利73,805元，並自106 年1 月 1 日起至返還前揭土地之日止，按月給付被上訴人16,061元 ，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予 駁回。從而原審就超過上開准許部分，為上訴人陸思軒、陸 怡瑄敗訴之判決，自有未洽，陸思軒上訴意旨指摘原判決此 部分不當，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至於 上開應准許部分，原審判命陸芃蓁等9 人如數給付，為被上 訴人勝訴之判決，於法並無不合。陸芃蓁上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原判 決主文第四項「連帶」字句，因被上訴人並未請求上訴人「 連帶」給付相當租金之不當得利，原審判命陸芃蓁等人應「 連帶」給付，此部分係屬訴外裁判，應一併予廢棄。、據上論結，本件上訴為一部無理由、一部有理由，依民事訴 訟法第385 條第1 項前段、第450 條、第449 條第1 項、第 79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 張維君
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
書記官 陳昱光