臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第185號
上 訴 人 吳千金
訴訟代理人 劉家榮律師
洪仲澤律師
陳妙真律師
被上訴人 玉山商業銀行股份有限公司
法定代理人 曾國烈
訴訟代理人 黃義雄
侯博欽
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
7 年5 月10日臺灣澎湖地方法院107 年度訴字第9 號第一審判決
提起上訴，本院於107 年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人顏連豐於民國103 年12月12日邀上訴人 為保證人，向被上訴人借款新臺幣( 下同) 900 萬元，顏連 豐未如數清償，經被上訴人聲請對顏連豐及上訴人財產強制 執行，尚有不足，向臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）聲 請強制執行，經橋頭地院囑託原法院以106 年度司執助字第 59號事件，強制執行上訴人所有坐落澎湖縣○○鄉○○段 00000 號、同鄉花宅段2232號土地（下稱系爭執行事件、系 爭不動產）。惟顏連豐尚有坐落高雄市○○區○○段00000 ○000000地號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○街00 巷0 號房屋（下稱和盛東街1 號房地），與排氣量1991CC之 BMW 車輛，依民法第745 條規定，於被上訴人對顏連豐全部 財產強制執行無效果前，自不得對其系爭不動產強制執行。 況被上訴人前於105 年間聲請橋頭地院拍賣顏連豐財產，拍 定金額12,686,000元；另被上訴人亦曾於105 年間向臺灣高 雄地方法院（下稱高雄地院）聲請拍賣上訴人所有坐落高雄 市○○區○○段0000地號土地及其上同段2296、4806建號之 房屋（下稱苓雅區房地），拍定金額為8,801,000 元，合計 拍定總金額為21,487,000元，而顏連豐僅積欠被上訴人8,79 4,113 元，衡情已全數受償。另法務部行政執行署高雄分署 （下稱高雄執行署）105 年度房稅執字第00000000號執行事 件，對和盛東街1 號房地強制執行（下稱行政執行事件）， 鑑定該房地價值40,490,000元，堪認顏連豐之財產足以清償 積欠被上訴人之借款債權，爰依強制執行法第14條第1 項規
定提起債務人異議之訴等語。聲明：系爭強制執行事件對上 訴人所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：被上訴人於105 年4 月27日就該和盛東街1 號房地等不動產，聲請橋頭地院強制執行，惟於106 年9 月 6 日特別拍賣無人應買，而視為撤回；至顏連豐所有上開汽 車，車齡高達28年，縱令拍賣亦無實益，被上訴人已對顏連 豐之財產強制執行而無效果，才聲請系爭強制執行。又被上 訴人雖對上訴人苓雅區房地強制執行，並以8,801,000 元拍 定，然被上訴人於該執行事件僅受部分清償，尚有1,767,15 9 元迄未清償，有高雄地院105 年11月17日雄院和105 司執 儉字第51803 號債權憑證（下稱系爭債權憑證）可憑。又顏 連豐之和盛東街1 號房地雖又經高雄執行署強制執行，然被 上訴人前聲請強制執行顏連豐財產而無效果，自得對保證人 即上訴人財產為系爭強制執行之聲請，上訴人異議之訴為無 理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明 ：㈠原判決廢棄；㈡系爭強制執行事件對上訴人所為強制執 行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、上訴人主張被上訴人以上訴人為顏連豐系爭借款之保證人， 對上訴人所有系爭不動產聲請強制執行，及執行程序迄未終 結等情，業經原審法院調閱系爭強制執行事件審認無誤，且 有原法院提存所107 年3 月6 日（107 ）澎院惠存字第8 號 函及聲請強制執行狀可稽（原審卷第33頁、第95至97頁）， 堪信為真。又上訴人主張被上訴人於執行主債務人顏連豐財 產前，不得對上訴人所有系爭不動產強制執行等語，則為被 上訴人以前開情詞否認。是被上訴人即應就已對顏連豐之財 產強制執行而無效果之有利事實舉證證明。
五、本院判斷：
㈠按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債 務時，由其代負履行責任之契約；保證人於債權人未就主債 務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償， 民法第739條、第745條分別定有明文。依上規定，債權人應 先對主債務人之財產為強制執行，於無效果後始得對保證人 之財產強制執行，而所謂對主債務人之財產強制執行無效果 後，並不以主債務人之財產不足清償為限，亦即如債權人已 對主債務人之財產強制執行而無效果即屬之，此觀法律條文 自明。參以債權人既對債務人之財產強制執行程序而無效果 ，正是保證契約約定由保證人代負履行主債務人債務之保證 目的與功能所在，應認債權人此時即得對保證人之財產為強 制執行。
㈡上訴人主張被上訴人前對其所有苓雅區房地及對顏連豐財產 強制執行，合計拍定金額21,487,000元，已足敷清償顏連豐 積欠被上訴人之8,794,113 元借款債務云云，為被上訴人所 否認。經查：
⑴上訴人除擔任顏連豐系爭借款之保證人外，另提供其所有苓 雅區房地設定第一順位抵押權予被上訴人，以擔保顏連豐上 開借款之清償等情，有該保證書、他項權利證明書及抵押權 設定契約書可稽（原審卷第83至89頁）。又顏連豐系爭借款 債務經被上訴人就上訴人苓雅區房地聲請強制執行，被上訴 人僅部分受償，尚有1,767,159 元不足清償，有上訴人不爭 執之高雄地院105 年度司執字第51803 號分配表可憑（原審 卷第91至93頁、本院卷第27、28頁）。 ⑵又被上訴人執拍賣抵押物、上開債權憑證及高雄地院105 年 度訴字第508 號確定判決為執行名義，聲請橋頭地院對顏連 豐及上訴人財產強制執行（即該院105 年度司執字第00000 號、145612號及106 年度司執字第6039號），其中就顏連豐 部分，被上訴人聲請合併橋頭地院105 年度司執字第00000 號事件執行；上訴人部分則由該院囑託原法院即系爭執行事 件執行，亦經本院調閱橋頭地院105 年度司執字第54761 號 卷審認無誤。而該執行事件就標別1 部分，即顏連豐所有和 盛東街3 號房屋及其坐落基地，雖以12,686,000元拍定，但 被上訴人並未受清償，亦有該分配表足憑（本院卷第49至52 頁），是上訴人徒以上開苓雅區房地、和盛東街3 號房地拍 定金額合計高達21,487,000元，即指顏連豐借款已全數清償 ，自非可採。次查，橋頭地院105 年度司執字第54761 號標 別2 部分，即顏連豐所有和盛東街1 號房地經該院定期於 106 年9 月6 日進行特別拍賣，因無人應買而依強制執行法 第95條第2 項規定，視為撤回強制執行，亦經本院審閱該執 行卷無誤，且有執行筆錄可稽（本院卷第98頁），堪信被上 訴人抗辯已對顏連豐所有和盛東街1 號房地強制執行無效果 ，為可採。
⑶上訴人又主張顏連豐另有1991CC之BMW 車輛，被上訴人可對 之強制執行等語。查該車車齡28年，為上訴人所不爭，而以 車齡長達27年餘之車輛，通常係以廢棄物方式即處理殘餘零 件，或售價僅數萬元，為本件實務上所知，則縱予以拍賣亦 顯然不足清償顏連豐積欠之1,767,159 元債務，則被上訴人 抗辯拍賣該車無實益等語，即屬可信。
⑷上訴人又主張高雄執行署另就顏連豐所有和盛東街1 號房地 強制執行等情，雖為被上訴人所不爭，然辯以其前對和盛東 街1 號房地強制執行既無效果，自得對上訴人財產強制執行
等語。查，上訴人前對顏連豐和盛東街1 號房地併案執行無 效果，已如前述，依上開說明，被上訴人即得對顏連豐上開 借款債務之保證人即上訴人財產聲請強制執行，此與和盛東 街1 號房地鑑價金額多寡無關。亦即被上訴人無須遲至該房 地拍賣結果仍不足清償顏連豐之借款債務，才得對上訴人財 產強制執行，是上訴人此部分主張，為不可採。 ⑸綜上，被上訴人已證明其對主債務人顏連豐之和盛東街1 號 房地強制執行無效果，此外顏連豐無他財產可供有益執行， 上訴人即無民法第745 條先訴抗辯權可資行使，則被上訴人 執系爭債權憑證等為執行名義，聲請原法院對上訴人所有系 爭不動產強制執行，即無不合。上訴人以被上訴人執行名義 成立後，有民法第745 條先訴抗辯權存在，主張有妨礙被上 訴人請求之事由，依強制執行法第14條第1 項規定，提起本 件債務人異議之訴，為無理由。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人未就主債務人顏連豐財產強 制執行，即對其系爭不動產強制執行等語，為不可採。是其 依強制執行法第14條第1 項規定，求為訴請系爭執行事件對 其所為執行程序應予撤銷，為無理由，不應准許。從而，原 審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件為判決 基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法，於訴訟結果不 生影響，不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 2 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川
法 官 甯 馨
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 2 日
書 記 官 吳新貞
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
, 台灣公司情報網