臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第256號
上 訴 人 陳繡英
被上訴人 涂憲鐘
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國
106 年7 月25日臺灣澎湖地方法院106 年度訴字第5 號第一審判
決提起上訴，本院於107年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其於民國101 年10月間，提供其所有坐落澎 湖縣○○鄉○○○段000 地號土地，及其上同段123 建號即 門牌號碼同鄉大赤崁139 之10號建物（下合稱系爭房地）為 上訴人設定新臺幣（下同）150 萬元之普通抵押權登記（下 稱系爭抵押權）為借款之擔保。惟上訴人僅交付40萬元借款 ，竟以其未清償150 萬元借款為由聲請拍賣系爭房地，經原 法院以105 年度司拍字第15號拍賣抵押物裁定予以准許（下 稱系爭拍賣抵押物裁定）。然上訴人既未交付逾40萬元以外 之借款，依抵押權之從屬性，系爭抵押權於40萬元之範圍外 自不存在，為此提起本件確認之訴。聲明：確認系爭抵押權 所擔保之債權，於超過40萬元部分不存在。
二、上訴人則以：被上訴人係向其借款120 萬元，其已請其女胡 慧菁向友人借款120 萬元，並分3 次交付被上訴人完畢等語 ，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明： 上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人於101 年10月17日以其為債務人，在系爭房地設定 150 萬元普通抵押權登記予上訴人，以擔保101 年10月15日 成立之一般金錢借貸債權（清償日期102 年10月14日）。嗣 上訴人於105 年10月間聲請拍賣抵押物，並經原法院以系爭 拍賣抵押物裁定准許。
㈡被上訴人承認上訴人有交付40萬元借款。
㈢系爭抵押權僅係擔保被上訴人向上訴人所借之涉爭借款債權 。
五、本件爭點：
被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過40萬元 部分不存在，是否有理由？
六、本院之判斷：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任（最高法院103 年度台上字第393 號裁判意旨參照） 。被上訴人否認兩造間於逾40萬元外有消費借貸關係存在， ，依上開說明，即應由上訴人就系爭抵押權所擔保之另80萬 元消費借貸債權存在之事實負舉證責任。
㈡上訴人就已交付120 萬元借款予被上訴人，固舉證人胡慧菁 、范麗月、黃慶章、李振豪為證。經查：
⒈系爭抵押權設定時所記載擔保債權種類及範圍，僅為擔保債 務人即被上訴人對抵押權人即上訴人於101 年10月15日成立 之一般性金錢借貸債權，且約定利息、遲延利息、違約金均 無，並未記載另擔保其他債務人所負借款債務，有系爭抵押 權設定契約書、系爭房地登記第一類謄本可稽（原法院106 年馬簡字第1 號卷第5 頁至第10頁）。是依系爭抵押權設定 內容之登載文義，系爭抵押權僅擔保被上訴人向上訴人之借 貸債務本金自明。
⒉次查，上訴人於借款吳麗娥等人所涉重利罪案件（原法院10 5 年度上易字第303 號）之偵審中已稱：「吳麗娥陸續向我 借款約150 萬元，其中40萬元交予被上訴人夫妻，其他均交 予吳麗娥，系爭房地設定抵押為擔保」（偵卷第25頁）、「 有借吳麗娥120 萬元，分2 、3 次給，有設定土地抵押」、 「吳麗娥借80萬元、被上訴人借40萬元，總計120 萬元」等 語（刑案易字卷第18頁、第36頁），亦即實際上由被上訴人 受領之借款為40萬元，上訴人主張出借被上訴人120 萬元已 非可採。另依上訴人於偵查中提出之他項權利證明書、抵押 權設定契約書、土地暨建物登記謄本（偵卷第27至33頁）， 即為系爭抵押權設定登記之資料，而系爭抵押權所擔保者既 為被上訴人於101 年10月15日向上訴人借款之債權，縱上訴 人主觀上認被上訴人與吳麗娥為夫妻，而同意出借吳麗娥另 80萬元，然依上說明，該吳麗娥之借款既非系爭抵押權擔保 範圍，則除被上訴人所承認之40萬元借款外，上訴人就另80 萬元既非借予被上訴人，其抗辯已交付80萬元予被上訴人云
云，即無可採。
⒊又上訴人雖舉證人即上訴人之女胡慧菁證稱：上訴人借給被 上訴人之120 萬元係我向吳姓同學所借，被上訴人與其妻到 家裏取款，上訴人分40萬元、50萬元、30萬元3 次交付，我 均有在場等語（原審卷第83頁）。惟胡慧菁係上訴人之女， 其證詞已有偏頗迴護之虞，且胡慧菁就系爭120 萬元係借予 何人，所述與上訴人於偵查中供述未合，參以證人胡慧菁係 向何人借款亦拒絕說明，則其是否確曾取得120 萬元交予上 訴人轉借予被上訴人，自非無疑。況上訴人於舉胡慧菁為證 前，於原審原稱係一次交付150 萬元予被上訴人及吳麗娥， 並稱當天並無其他人在場等語不合（原卷第27頁），以借款 如果為真，以上訴人就貸款之金額、如何交付之事實既親身 經歷，且攸關借款債權存否，自無記憶錯誤可能，胡慧菁所 述不足為採。
⒋又證人范麗月即承辦抵押權登記之代書證稱：系爭抵押權是 我承辦，有問兩造要設定多少、利息、期間等問題，但辦理 過程中沒聽到兩造提及借多少錢等語（原審卷第60頁）。范 麗月既不知兩造實際借款情形，無從依其設定經過之證述， 為有利於上訴人之認定。
⒌證人黃慶章固證稱：105 年中秋節前夕，我在上訴人家做裝 潢，上訴人請我載她去找被上訴人，我去處理他事再到被上 訴人家門口等候，上訴人上車後剛好被上訴人回來，被上訴 人向上訴人說『欠的150 萬等他海上事務忙完，中秋以後再 跟談』，回程車上上訴人說被上訴人借款120 萬元，設定15 0 萬元抵押，一年多來才拿2 萬元利息等語（原審卷第58頁 ）。惟上訴人主張被上訴人向其借款120 萬元，則被上訴人 自無可能自稱欠款150 萬元，黃慶章所證不符常情，且未親 見兩造借款，證人黃慶章此部分所證為不可採信。 ⒍證人李振豪雖證稱：上訴人於102 年8 、9 月間拜託我載她 去找被上訴人，有聽到房地設定借貸120 萬元，之後上訴人 又委託我去請被上訴人還錢，另上訴人要拍賣被上訴人之房 地及漁船時，被上訴人夫妻來找上訴人2 次，一次在農會後 面，一次在她家門口，被上訴人拿2 萬元給上訴人，請其不 要查封漁船等語（本院卷第51至52頁反面）。惟上訴人於原 審僅請求傳喚胡慧菁等3 人為證，並未陳報另有其他證人， 參以證人李振豪所證，其先後於102 年8 、9 月間受上訴人 之託載其找被上訴人談還錢之事，之後又受託1 次，上訴人 要拍賣被上訴人財產時，又看過兩造為借款問題商討二次及 被上訴人支付2 萬元利息。依此事實，證人李振豪就兩造間 借款事實，較之前述證人胡慧菁、范麗月及黃慶章更為清楚
，且聽聞如何借錢返還及目睹支付利息，衡情上訴人於原審 早已聲請訊問證人李振豪，然上訴人卻於原審判決敗訴後才 於本院聲請傳訊李振豪為證，自與常情未合，證人李振豪所 證為不可信。
七、綜上所述，依上訴人舉證，均不足以證明交付另80萬元借款 予被上訴人之事實，則被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保 之債權，於超過40萬元部分不存在，自有理由，應予准許。 原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事 證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附 此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 2 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川
法 官 甯 馨
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 2 日
書 記 官 盧姝伶