損害賠償
臺灣高等法院 高雄分院(民事),建上字,103年度,15號
KSHV,103,建上,15,20181128,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 103年度建上字第15號
上　訴　人　郭廣嶸即盈泰土木包工業


訴訟代理人　張世炎律師
被上訴人　　高揮營造工程有限公司

法定代理人　林姿杏　
訴訟代理人　黃順天律師
　　　　　　徐名漢　
　　　　　　陳穩全　
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年3月13日
臺灣高雄地方法院102年度建字第77號第一審判決提起上訴，本
院於107年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣肆佰肆拾陸萬零參佰參拾柒元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充或如不許其提出顯失公 平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款分 別定有明文。
二、查，上訴人於原審就其實際施作數量及應否負損害賠償責任 迭有爭執，於本院就上開事項聲請調查及鑑定，核屬對於在 第一審已提出之防禦方法為補充，應准予提出。又上訴人於 本院始提出以對於被上訴人之債權為抵銷，固屬於二審提出 新攻擊防禦方法，然審酌上訴人於原審已為被上訴人短付或 遲延給付款項之抗辯，且上訴人果得據上開債權主張抵銷， 卻未能為抗辯，致遭敗訴判決，實屬顯失公平，自應准許上 訴人於本院提出，併予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人承攬訴外人聯鋼營造工程股份有限 公司（下稱聯鋼公司）所發包「台北機廠遷建建設計畫-富 岡基地（CL321-2標機務段第一期工程）」，嗣將該工程內 電力桿基礎-土木工程（下稱系爭電力桿工程）及共同管道



、人孔、電纜槽土木工程及PVC管埋設工程（下稱系爭管道 工程，與系爭電力桿工程合稱系爭工程）交由上訴人承攬施 作，兩造先後於民國101年5月22日及31日訂立工程合約書（ 下稱系爭契約）。詎上訴人進場施作後，因施工能力不足， 致施工遲緩且品質低劣，無法依系爭契約第4條約定配合工 地施工，甚而於101年12月15日自行撤場停工，迭經被上訴 人多次催告及發函請上訴人進場施作，上訴人均置之不理， 構成系爭契約第27條第2、3款之事由，被上訴人乃於102年2 月21日發函終止系爭契約。又依系爭契約第28條第4款約定 ，上訴人遭終止合約時，應賠償被上訴人因此所蒙受之一切 損失，而被上訴人因系爭契約終止，受有如下之損害：（一 ）上訴人完成系爭電力桿工程111座，尚有128座未施作，依 系爭契約單價計算，被上訴人就未完成之128座電力桿，僅 需支付新台幣（下同）1,066,688元即可施作完成，然因系 爭契約終止後，由被上訴人自行施作，每座電力桿施作費用 為26,300元，128座電力桿共支出3,366,400元，致被上訴人 受有增加支出2,299,712元之損害。（二）上訴人僅完成系 爭管道之工程款共計473,193元，依系爭契約總價計算，被 上訴人就尚未完成部分僅需支付8,732,401元即可完成，惟 因系爭契約終止，上訴人未施作之工程，部分另行發包訴外 人金順利鋼鐵有限公司（下稱金順利公司）承攬，部分由被 上訴人自辦施工，共支出18,352,684元，致被上訴人受有增 加支出9,620,283元之損害。為此，爰依系爭契約之約定， 提起本件訴訟等語。求為判決：（一）上訴人應給付被上訴 人11,919,995元，及自起訴狀繕本送達翌日起即102年5月27 日至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔 保請准宣告假執行。
二、上訴人則抗辯：上訴人承作系爭電力桿及管道工程，施工完 成當日由監工尤建文（即訴外人聯鋼公司之工程師）檢驗， 如有缺失或未依圖示施工之情形，監工即當場提出，上訴人 當場改善完成，並無施工能力不足、品質低劣或施工遲緩之 情形。又上訴人依約施工完成之工程款，被上訴人未依約給 付，上訴人自得行使同時履行抗辯權，上訴人不負給付遲延 之責任，被上訴人不得依此主張終止系爭工程契約。而有關 系爭電力桿工程部分，上訴人已完成約定之電力桿117座， 另有追加施作完成3座電力桿，共計完成系爭電力桿工程120 座，且被上訴人終止後所施作完成之電力桿並非128座。至 被上訴人主張上訴人未施作部分由其自行施作，每座施作費 用為26,300元云云，並無依據，且不合理，不應依此計算上 訴人應賠償之金額。而系爭管道工程部分，上訴人已完成之



PVC管數量應為9096m，且被上訴人另有追加彎頭零件等項目 共計551,342元，是上訴人就系爭管道工程已完成數量之工 程款共計1,223,470元；至被上訴人主張上訴人未施作部分 ，由其自行施作或另行發包，致受有增加支出9,620,283元 之損害，並未舉證以實其說，且該些費用亦非公允，且非必 要費用。再者，被上訴人尚積欠上訴人下列款項未給付：（ 一）被上訴人要求上訴人點工共計176,295元，惟被上訴人 僅給付84,841元，尚應給付91,454元。（二）被上訴人要求 上訴人施作東區地下連通道（PVC管埋設）工程，尚未給付 工程款207,388元，且要求上訴人施作東區地下連通道修改 工程，尚須給付上訴人工程款99,408元，共應給付306,796 元。（三）上訴人已完成電力桿工程款961,585元，被上訴 人僅支付848,332元，尚積欠工程款113,253元未給付。（四 ）上訴人就系爭管道工程已完成數量工程款共計1,223,470 元，被上訴人僅給付401,025元，尚積欠工程款822,445元未 給付。（五）被上訴人將上訴人已完成部分電力桿之鋼筋籠 挪為己用，應給付製作鋼筋籠之費用86,000元。（六）被上 訴人應給付上訴人所施作系爭合約未約定之彎頭短接、喇叭 管、管帽、管塞等工程款551,342元。綜上，被上訴人並未 合法終止系爭工程合約，自不得請求上訴人賠償其損害；縱 認上訴人應賠償被上訴人，爰以對於被上訴人上開應給付款 項之債權為抵銷抗辯等語。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，即判命上訴人應給付被上訴人 11,919,995元，及自102年5月27日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息，並為准、免假執行之宣告。上訴人不服 ，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲 明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人承攬聯鋼公司所發包「台北機廠遷建建設計畫- 富岡基地（CL321-2標機務段第一期工程）」，嗣將該工 程內之系爭工程交由上訴人承攬，兩造先後於101年5月22 日及同年月31日訂立工程合約書。
（二）系爭電力桿工程總價為2,659,407元，系爭管道工程總價 為9,205,594元，均採實做實算計價。（三）被上訴人於102年2月21日發函終止系爭契約。系爭電力桿 工程已支付848,332元，系爭管道工程除已支付322,000元 外，尚有支付電纜槽40,625元、管道側模38,400元。（四）系爭電力桿工程約定電力桿應施作為260座，但當中與基 礎結構共構有3座免施作（即編號4、6、10），另有與結



構共構16座免施作（即編號153-168），故剩餘241座應施 作。其中長鴻營造先行施作電力桿為編號169-171、178、 179、181-211、213-215、231、234-246、249、256、259 、260號等57座。
（五）如上訴人請求被上訴人給付已完成部分電力桿之鋼筋籠為 有理由，應給付製作鋼筋籠之費用為86,000元。五、本件之爭點：
（一）被上訴人依系爭契約第27條之事由，終止系爭契約是否合 法？
（二）被上訴人依系爭契約第28條第4款約定，請求上訴人賠償 損害，有無理由？金額為若干？
1、上訴人未施作完成之系爭電力桿工程有幾座？由被上訴人 自行施作所造成之損害為何？
2、上訴人完成之系爭管道工程暨其工程款金額？上訴人未完 成之系爭管道工程部分，由被上訴人自行施作或另行發包 所造成之損害為何？
（三）上訴人主張以下列債權為抵銷，有無理由？ 1、被上訴人要求上訴人點工共計176,295元，惟被上訴人僅 給付84,841元，尚應給付91,454元。 2、被上訴人要求上訴人施作東區地下連通道（PVC管埋設） 工程，尚未給付工程款207,388元，且要求上訴人施作東 區地下連通道（PVC管埋設）修改工程，尚須給付上訴人 共計99,408元，共計尚應給付306,796元。 3、上訴人完成之系爭電力桿工程款961,585元，被上訴人僅 支付848,332元，尚積欠工程款113,253元未給付。 4、上訴人就系爭管道工程已完成數量工程款共計1,223,470 元，被上訴人僅給付401,025元，尚積欠工程款822,445元 未給付。
5、被上訴人將上訴人已完成部分電力桿之鋼筋籠挪為己用， 應給付製作鋼筋籠之費用86,000元。
6、被上訴人應給付上訴人所施作之彎頭短接、喇叭管、管帽 、管塞等項目工程款551,342元。
六、被上訴人依系爭契約第27條之事由，終止系爭契約是否合法 ？
（一）依系爭契約第27條第2款、第6款約定：「乙方（即上訴人 ）如有下列情事，甲方（即被上訴人）得終止或解除合約 ：……（二）乙方逾期開工或開工後進行遲緩，不能如期 完工者。……（六）乙方未能配合工程需要，提供足額人 員，以致影響施工進度者。」等語。經查，被上訴人主張 ：上訴人進場施作後，因施工能力不足，致施工遲緩且品



質低劣，無法依約定配合工地施工等情，核與證人即聯鋼 公司之工程師尤建文於原審證稱：上訴人常因施作電力桿 埋設深度遭伊糾正，施工圖上有規定埋設之深度，但上訴 人並未按施工圖埋設；其他如吊鋼筋之施工項目，鋼筋掉 下去，鋼筋就會散掉，伊會要求上訴人重新綁筋；有時伊 開會時會與被上訴人約定施作期限，但上訴人無法如期達 到，施作有遲延問題，因常常修改，以致工期遲延；上訴 人工人出工有時也不正常；上訴人要時時提醒，這樣算是 施工品質不佳，如是初次施作提醒1、2次還可以，但上訴 人常常發生；印象中現場偶而發現上訴人有施工人員不足 現象，且有一些落後情形，伊記得上訴人施作部分，有要 求被上訴人增加施工人員，印象中有時作一兩天就沒有出 工；又約11月至年初常下雨，但伊不認為雨大到會影響施 工進度，那時沒有颱風，伊認為還是可以施作，上訴人說 因泥濘致車子無法進入，應是各包商處理方式不同，給各 下包之環境條件都一樣，有些包商可以克服，有些包商無 法克服，但伊認為當時天候還是可以克服，上訴人仍可進 場施工等語（見原審卷一第196頁、卷二第46頁至第47頁 ）；證人即系爭工程之監造單位中興工程顧問股份有限公 司監造人員錢明德於原審證稱：以伊專業用語而言，上訴 人並未達到預期；因管線施作部位係在地表以下，如果地 表以下管路未完成，地面上結構設施亦無法完成，伊希望 上訴人可盡早完成地表以下工程，但上訴人並未為之；軌 道下面之管道確實有施作遲延情形，導致軌道施作遲延等 語（見原審卷二第46頁、第91頁）。錢明德又檢附施工進 度表、施工日誌等向原審函覆：「依原訂整體工程施工進 度所示，地下電纜槽工程之最遲開始時間為101年8月22日 ，依『臺北機廠遷建建設計畫－富岡基地」CL321-1暨C L321-2標』施工日誌所示，地下電纜槽工程始於101年11 月13日施作……。依原訂整體工程施工進度所示，軌道工 程施工之最遲開始時間為101年10月11日。依施工順序地 下電纜槽工程應於地上軌道工程施工前（最遲開始時間 101年10月11日）施作完成並交付軌道工程施工。綜上所 述，地下電纜槽工程未於原訂最遲開始時間101年8月22日 進場施作，遲至軌道工程施工前（最遲開始時間101年10 月11日）尚未施工完成且無法交付軌道工程。故施工日誌 所示地下電纜槽工程施作時程，與原訂整體工程施工進度 顯有落差，影響原訂軌道工程及整體施工進度。」等語， 此有該函文附卷可稽（原審卷二第204頁至第209頁）。是 被上訴人主張上訴人進場施作後，施工能力不足，致施工



遲緩且品質低劣，無法依約配合工地施工等語，堪以採信 。上訴人抗辯其施作之品質並無錯誤、低劣現象云云，核 與事實不符，不足採信。
（二）上訴人又辯稱：被上訴人要求伊偷工減料進行施工，伊無 從配合，故伊不為施作，係可歸責於被上訴人云云，並提 出照片、施工圖說為證（見原審卷一第125頁至第126頁、 卷二第8頁至第14頁、第169頁至第182頁）。惟查，依交 通部台灣鐵路管理局（下稱台鐵）專案工程處富岡施工所 102年6月14日專富工施字第1020004471號函之附件所載： 「1.本標案SG管道工程原設計之回填川砂，為避免軌道路 基夯壓施工時造成管路變形破裂，經細設單位疑義澄清， 以210Kg/c㎡混凝土回填保護。2.本標案對通報內容之SG 管道工程會同監造單位與立約商進行現場SG4-81、SG6- 4 及SG7-1三處管道之開挖檢驗，皆有混凝土包覆，並檢附 施工中及施工抽查之照片，應無回填不實及未按圖施工之 情事。」等語（見原審卷二第51頁至第52頁）。而就上開 函文內容，證人尤建文於原審證稱：伊公司於郭先生（即 上訴人）檢舉系爭工程有偷工減料之情形後，業主（即台 鐵）及監造單位（中興工程顧問股份有限公司）請伊公司 就已經施作完成部分進行開挖，以查證有無偷工減料，上 開函文就是函覆之結果，當時監造單位認定並無偷工減料 之情形等語（見原審卷第42頁）；證人錢明德於原審證稱 ：系爭工程屬公共工程，公共工程需接受監督機制，伊公 司依照函文檢舉相片同角度地點同位置，依約開挖檢驗， 結果現場施作尺度與合約設計圖係完全相符，伊公司將檢 查結果函覆工程會，也將整個開挖相片、附件等一併呈上 ，本件並無如檢舉內容所謂偷工減料之情形等語（見原審 卷二第43頁至第44頁）。此外，上訴人就其主張被上訴人 要求偷工減料進行施工云云，並未能舉證以實其說，是上 訴人就此所辯，自非可採。
（三）上訴人復辯稱：被上訴人遲延給付工程款及材料款、短付 工程款，已屬違約，得主張同時履行抗辯云云，並提出上 訴人寄發予被上訴人之函文、請款單、施工材料進貨表、 施工數量統計算表、數量計算表、混凝土計算式、請款單 據、訂購確認單、統一發票、律師函、施工圖、電子發票 、照片等件為證（見原審卷一第94頁至第96頁、第105頁 至第111頁、第115頁至第124頁，卷二第106頁至第114頁 、第169頁至第179頁、第192頁至第200頁）。惟上訴人所 提出之上開書證，或係由其單方製作而尚未經被上訴人確 認，或與系爭工程無關，上訴人復未能就此舉證以實其說



，自難遽認被上訴人有遲延給付或短付工程款而違約之事 實。況且就系爭電力桿工程部分，上訴人於本院自承：伊 在11月底施作完成111座電力桿，被上訴人均已付款完畢 ，但是伊在12月所施作的電力桿，被上訴人尚未付款等語 （本院卷二第264頁背面）。而上訴人係於101年12月間離 場，其於11月底前完成之電力桿均經被上訴人依約估驗後 給付工程款項，12月施作之電力桿則尚未估驗請款，自難 認被上訴人有遲延給付或短付工程款之違約情事。另就系 爭管道工程部分，依系爭管道工程標單付款辦法第3條約 定：「每月10日前送請款單及發票並檢附材料出廠證明書 及品質證明書至工地辦理請款，每月25日付款。」等語（ 見原審卷一第24頁）。而兩造就系爭管道工程約定使用之 PVC管材，係聯鋼公司向其業主交通部台灣鐵路管理局送 審核可之訴外人日清塑膠工業股份有限公司（下稱日清公 司）之PVC管材料，被上訴人依約給付322,000元之材料定 金後，上訴人僅交付第一批日清公司所生產之PVC管材料 ，其後（即第二批以後）並未交付日清公司所生產者，而 係交付他公司所生產之PVC管材料，亦未依約檢附材料出 廠證明書及品質證明書等情，此有被上訴人提出經業主核 可之送審資料附卷可佐（見原審卷一第215至234頁），並 經上訴人自承在卷（見原審卷二第6頁、第18頁、第86頁 ），是上訴人就系爭管道工程所交付之PVC管材料，除第 一批係交付日清公司所生產者外，其後所交付者係他公司 所生產之PVC管材料，且向被上訴人請領第二批以後之管 材款項時，亦未檢附材料出廠證明書及品質證明書，則被 上訴人依約給付管道材料之訂金後，拒付其餘材料款項， 難謂有何違約之可言。上訴人上開所辯，亦非可採。（四）又被上訴人雖主張：上訴人係於101年12月15日離場停工 云云，並提出施工日誌為佐（見原審卷一第154頁）。然 上開施工日誌雖於101年12月15日備註欄記載：「盈泰於 今日已無進場施作管道、電力桿等重新發包金順利施作」 等語。然被上訴人催促上訴人依約開工之存證信函卻記載 「貴公司已自101年12月20日無故停工」等語（見原審卷 一第26頁）；且依施工日誌記載，金順利公司早於前一日 即101年12月14日進場施作電力桿，且於同年月17日仍記 載：「工種：聯鋼調撥補充工。備註：由盈泰支付。」足 見上開施工日誌之記載，應與事實不符。又上訴人自承其 於101年12月25日自行退場停工等語（見原審卷一第133頁 至第134頁），核與證人即上訴人之員工余奕森到庭證稱 ：伊有負責施作管道工程及PVC管埋設工程、電力桿工程



，伊做到12月25日才離場等語（見本院卷三第65頁暨其背 面）；證人尤建文於原審證稱：伊只記得上訴人出工最後 一段時期是101年12月底等語相符（見原審卷一第197頁） 。復參以被上訴人工地主任徐名漢於101年12月20日仍請 上訴人代訂管材，有電子郵件及訂購確認單為佐（見本院 卷三第89頁至第91頁）。是以，應認上訴人於101年12月 15日起施工開始不正常，被上訴人有另委由金順利公司協 助施作電力桿工程，然上訴人仍有陸續進行施工，應係自 101年12月25日始自行離場停工。
（五）綜上，上訴人施作系爭工程期間，未能提供足夠人員進行 施工、施工人員出工不正常及施工品質不佳，致施工遲延 ，已如前述。又上訴人於101年12月25日即自行退場停工 ，上訴人主張之停工理由，既非可採，且經被上訴人先後 於102年2月5日、同年月11日催告上訴人進場施工，此有 該等存證信函在卷可憑（見原審卷一第25頁至第27頁）， 上訴人於收受通知後仍未如期到場施工，足認上訴人就系 爭工程具有開工後進行遲緩，且未能配合工程需要，提供 足額人員，導致施工遲延等可歸責事由，是被上訴人依系 爭契約第27條第2款及第6款約定終止系爭契約，洵屬合法 。
七、被上訴人依系爭契約第28條第4款約定，請求上訴人賠償損 害，有無理由？金額為若干？
（一）依系爭電力桿工程及管道工程契約第28條第4款均約定： 「乙方違背本契約各項條款，遭甲方終止或解除合約時， 乙方同意依下列條款辦理：……（四）乙方願意放棄應領 而未領款項，俟全部工程完竣正式驗收合格後再行結算， 並且甲方因此所蒙受之一切損失應由乙方及其連帶保證人 負責賠償並願放棄先訴抗辯權。」等語（見原審卷一第14 頁、第21頁背面）。查本件系爭契約既因上訴人有可歸責 之事由，經被上訴人合法終止，嗣經被上訴人自行施作或 另行發包完成系爭工程，則被上訴人自行施作或另行發包 系爭工程所實際支出之工程費，扣除原本依系爭契約所應 支出之工程款，即為被上訴人所受之損害，被上訴人自得 依系爭契約第28條第4款規定，請求上訴人賠償。（二）關於被上訴人就系爭電力桿工程所受損害之金額： 1、系爭電力桿工程約定電力桿應施作為260座，但當中與基 礎結構共構有3座免施作（即附表一編號4、6、10），另 有與結構共構16座免施作（即附表一編號153-168），故 剩餘241座應施作。其中長鴻營造先行施作電力桿為附表 一編號169-171、178、179、181-211、213-215、231、23



4-246、249、256、259、260號等57座等情，為兩造所不 爭執（見本院卷六第87頁）。就上訴人施作完成之電力桿 部分，上訴人主張已經施作完成117座，被上訴人則主張 僅施作完成108座，其中有爭執之電力桿為附表一編號1、 2、31、32、42、47、228、229、232等9座。上訴人主張 上開9座電力桿係由其施作，復主張其中編號31、32、42 、47等4座電力桿由其施作完成後，由被上訴人敲除後重 新施作等語（本院卷三第184頁面、第255頁）。經查，上 訴人於本院審理時已自承：伊等沒有施作G1/9、G1/10之 電力桿等語（見本院卷三第63頁），足見附表一編號228 、229之電力桿並非上訴人所施作。又依聯鋼公司105年6 月21日函覆之備忘錄：附表一編號1、2、31、32、232號 電力桿均於101年12月16日施作；至於編號42號電力桿於 102年6月17日施作、編號47號電力桿於102年7月5日施作 等語（見本院卷三第189頁至第190頁）。而上訴人係於10 1年12月15日起開始施工不正常，被上訴人有另委由金順 利公司協助施作工程，然上訴人仍有陸續施工，係自101 年12月25日始自行離場停工等情，已如前述。則依電力桿 施作之時間觀之，附表一編號1、2、31、32、232號電力 桿均係在上訴人離場之前所施作完成，且斯時系爭工程契 約尚未終止，自應認係上訴人依系爭工程契約所施作，至 於編號42、47號電力桿則係在上訴人離場後之102年6月17 日、同年7月5日始施作完成，自不可能係由上訴人所施作 。上訴人雖另主張：編號42、47號電力桿由伊施作完成後 ，被上訴人敲除後重新施作云云。然證人錢明德證稱：伊 是系爭工程副主任兼標案主辦工程師，於101年全年度在 職，於102年度離開基地，但不確定是102年何時離開，在 伊在職期間，沒有上訴人所施作之電力桿遭拆除後重新施 作之情形等語明確（見本院卷四第4頁），上訴人復未能 舉證以實其說，自不足採。綜上，系爭電力桿工程應施作 共計241座，其中長鴻營造先行施作附表一編號169-171、 178、179、181-211、213-215、231、234-246、249、256 、259、260號等57座電力桿，剩餘184座電力桿應由上訴 人施作，而上訴人離場前已施作兩造不爭執之108座電力 桿及上開經本院認定之附表一編號1、2、31、32、232號 等5座電力桿。是以，上訴人於101年12月25日離場後，由 被上訴人自行施作之電力桿為附表一編號第3、5、7、8、 9、11-29、42、45-71、172-177、180、212、216-219、 222-225、000-000號等71座之電力桿。是以，被上訴人主 張：上訴人完成系爭電力桿工程111座，尚有128座未施作



云云，核與事實不符，顯不足採。
2、被上訴人主張：因系爭契約終止後，上訴人未完成之電力 桿由被上訴人自行施作，每座電力桿施作費用為26,300元 云云，並提出自辦施工單價分析表、施工日誌、估驗單、 臺鐵CL321-1工程單價分析表、報價單等為證（見本院卷 五第7頁至第21頁）。然查，被上訴人提出之自辦施工單 價分析表係被上訴人自行製作之文件，且自辦施工單價分 析表、施工日誌、估驗單均未有詳細工項、費用及實際施 作情形，無從據以認定被上訴人自行施作每座電力桿費用 為26,300元。又被上訴人提出之交通部台灣鐵路管理局之 「台鐵捷運化後續計畫（CL321-1標電聯車檢修基地廠房 及周邊配合工程）」單價分析表，核與系爭電力桿工程為 不同工程，且系爭電力桿工程項目並未包括（1）混凝土 材料（2）鋼筋材料（3）基礎螺栓埋設與安裝內之各類鋼 料材料等材料費用，與被上訴人所提含工帶料之單價分析 表不同。至於被上訴人所提每座42,000元之報價單，並未 經被上訴人重新發包而實際施作，且無詳細之工項及單價 ，尚難以此遽認被上訴人之主張為正當。此外，被上訴人 就其主張未能舉證以實其說，是被上訴人上開主張，核屬 無據。
3、又行政院主計處公布之「營建工程物價總指數」，依據工 程慣例，素為工程界訂定工程契約時，為達到訂定契約雙 方之公平合理原則，避免因物價之漲落而互有侵害，據而 引用上開營建工程物價指數（總指數），供為工程自開工 至竣工期間調整契約內工程單價與經費之依據。準此，系 爭電力桿工程依照兩造合約約定之條件，若於101年12月 另行發包時，如無特殊情形，應依據上開營建工程物價總 指數自101年5月22日至101年12月期間營建工程物價指數 （總指數）之差異值，供為另行發包時合理價格之判斷。 又經本院送請臺灣省土木技師公會鑑定之結果認為：依行 政院主計處公布之營建工程物價總指數（見鑑定報告書第 60頁），於101年5月為102.30，101年12月為100.09，差 異值為-2.16％，即變動率為97.84％。則以系爭合約內之 標單所列各型電力桿基礎（含基礎螺栓埋設與安裝）之造 價乘以上開營建物價指數（總指數）之變動率97.84％後 之造價即為合理價格。亦即，（1）OCS/80/420（L＝2800 ）型：每座6,915元。（2）OCS/80/405型：每座7,791元 。（3）OCS/80/408型：每座9,522元。（4）OCS/80/410 型：每座9,342元。（5）OCS/986/405（-18）型：每座 4,508元等語，此有臺灣省土木技師公會105年11月24日（



105）省土技字第高0609號鑑定報告書附卷可稽。被上訴 人雖主張：本件系爭電力桿工程於履約期間終止契約，被 上訴人為趕工及其他不明因素，避免數額龐大之逾期違約 處罰，並無時間在市場訪價，故於當時另行發包勢必高於 當時之合理價格云云。然系爭電力桿工程僅係「台鐵捷運 化後續計畫-電聯車檢修基地廠房及周邊配合工程」整體 工程之分項工程之一，被上訴人就系爭電力桿工程是否屬 要徑工程及有無趕工之必要，均未能提供相關資料供本院 判斷，就所稱「其他不明因素」亦未說明其內容及影響情 形，自無從以此等因素判斷另行發包之合理價格。經本院 再函請鑑定機關就被上訴人上開聲請補充鑑定，亦經鑑定 機關函覆無從鑑定在案，此有臺灣省土木技師公會106年1 月16日（106）省土技字第0028號函可佐（見本院卷四第2 07頁至第208頁）。
4、綜上，兩造於101年5月22日訂約時各型電力桿基礎（含基 礎螺栓埋設與安裝）之價格為（1）OCS/80/420（L＝2800 ）型：每座7,067元。（2）OCS/80/405型：每座7,966元 。（3）OCS/80/408型：每座9,732元。（4）OCS/80/410 型：每座9,548元。（5）OCS/986/405（-18）型：每座4, 607元，而於101年12月發包之合理價格為：（1）OCS/80/ 420（L＝2800）型：每座6,915元。（2）OCS/80/405型： 每座7,791元。（3）OCS/80/408型：每座9,522元。（4） OCS/80/410型：每座9,342元。（5）OCS/986/405（-18） 型：每座4,508元。則被上訴人於101年12月自行施作或另 行發包時所須支出之電力桿工程款，相較原本發包上訴人 而應支付之工程款為少，是被上訴人並未因自行施作或另 行發包而受有損失，自不得依系爭工程契約第28條第4款 規定請求上訴人賠償損害。
（三）關於被上訴人就系爭管道工程所受損害之金額： 1、被上訴人主張：上訴人離場前已施作完成之100mmPVC管工 程為4352.2m等語，並提出估驗單為證（本院卷三第77頁 ）。上訴人則抗辯稱：上訴人施作系爭管道工程之數量應 為9096m，超過被上訴人所計算者云云，並提出管道工程 已完成、未完成工程數量明細表、管線施工位置圖及被上 訴人工地主任羅一豪之電子郵件為證（見本院卷一第45頁 至第52頁、卷二第179頁至第181頁）。經查，上訴人提出 之數量明細表及管線施工位置圖均係上訴人單方製作，而 未經被上訴人確認，上訴人復未能就此舉證以實其說，自 難憑信。又上訴人提出羅一豪電子郵件之附件請款資料， 經被上訴人否認其真正，自應由上訴人舉證證明其真正。



然上訴人所提出之附件請款資料所列施工完成數量，與其 主張之上開數量明細不符，且經本院命其提出電子郵件原 本時，其提出之附件管線表資料（見本院卷六第33頁暨其 背面），其標題用語、欄位及檔案格式均與原先提出之資 料不相同，顯非同一文件，無從認定其主張之上開請款資 料或管線表資料確為羅一豪之電子郵件所提供給上訴人。 是以，上訴人所提出之明細表、管線施工位置圖及羅一豪 之電子郵件，均無從證明上訴人施作系爭管道工程之數量 。
2、又依系爭管道工程標單付款辦法第3點：每月10日前送請 款單及發票並檢附材料出廠證明書及品質證明書至工地辦 理請款，每月25日付款等語（見原審卷一第24頁）。被上 訴人抗辯稱：上訴人101年12月所提之請款單並未附進場 材料之出廠證明、品質保證書，因為上訴人都沒有提供， 所以才沒有於101年12月10日給付管材現金等語（見原審 卷一第133頁至第134頁）。上訴人亦自承：第一次訂貨時 ，有給被上訴人出廠證明及品質保證書，之後被上訴人沒 有要求，伊等就沒有給了等語（見原審卷一第134頁）。 則上訴人就系爭管道工程所交付之PVC管材料，除第一批 係交付日清公司所生產者外，其後所交付者係他公司所生 產之PVC管材料，且向被上訴人請領第二批以後之管材款 項時，亦未檢附材料出廠證明書及品質證明書，則被上訴 人依約自得拒付材料款項。而被上訴人提出之101年12月1 0日第二期工程估驗單（本院卷三第77頁），記載上訴人 施作之100mmPVC管完成數量為4352.2m，核與上訴人向日 清公司所購買管材之數量共計4350m相當，則上訴人既僅 向日清公司購買4350m，被上訴人估驗之上開施工完成數 量應屬真實，是以足認上訴人依約施作之系爭管道工程數 量應為4352.2m。
3、被上訴人雖主張：系爭契約終止後，上訴人未施作之工程 ，部分另行發包訴外人金順利公司承攬，部分由被上訴人 自辦施工，共支出18,352,684元等語，嗣於本院則主張： 被上訴人就上訴人契約終止後之工程，共支出19,520,075 元等語，並提出與金順利公司之工程合約書、標單、施工 明細表為證（見原審卷一第30頁至第37頁背面、本院卷五 第67頁）。然查，被上訴人原發包給上訴人施作之系爭管 道工程，不含土方開挖與回填之施工項目，土木工程項目 部分只含施工而不含材料費用，PVC管部分則含材料與施 工費用；被上訴人於上訴人離場後，另行委託金順利公司 施作PVC管埋設工程（材料及鋼板由上訴人提供）與人孔



結構工程，然系爭管道工程並不包括不鏽鋼踏步安裝工資 、50㎜PVC排水管（含落水罩）安裝工資、不鏽鋼框安裝 工資、土方開挖、回填、警告標示牌安裝固定及現場小搬 運等工項等情，此有系爭管道工程契約及被上訴人與金順 利公司之工程合約書暨標單在卷可稽（見原審卷一第20頁 至第24頁、第30頁至第37頁）。又因系爭管道工程與被上 訴人另行發包與金順利公司之施作PVC管埋設工程與人孔 結構工程均屬於實做實算之安裝工程合約，其內容數量皆 受被上訴人在現場工程人員之指揮，所以數量上無法做比 對與計算，因此無法進行相同工項所佔工程款金額之計算 ，也無法依據雙方執行工作後的估驗單進行比對相同工項 所佔之工程款金額等情，亦經臺灣省土木技師公會鑑定後 函覆在卷（見107年6月15日〈107〉省土技字第高0298號 鑑定報告第14頁至第15頁）。是以，被上訴人上開主張， 尚難遽信為真實。
4、又按工程契約採實做實算者，係指契約文件除圖說與規範 外，尚包括工程數量表，將工程中之項目、單位工作及數 量列出，以供計算契約總金額，惟最終契約價金之給付應 依工程實際施作之數量計算之。系爭契約第5條付款辦法 第5項約定：「本契約係採乙項方式計價：乙、按實際驗