臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度金上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 胡睿杰
選任辯護人 陳昭勳律師
上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年
度金訴字第16號，中華民國106 年11月7 日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第4719、4720號，併辦案
號：105 年度偵字第24708 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決胡睿杰部分撤銷。
胡睿杰共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年柒月。
扣案附表十一編號22所示之英國必贏公司博彩娛樂集團簡易說明壹張沒收。
事 實
一、胡睿杰明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、 收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他酬勞，且明知多層次傳銷事業，應使其 傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主， 不得以介紹他人參加為主要收入來源，胡睿杰自民國103 年 5 月6 日受黃飛鴻（另由台灣新北地方法院104 年度金訴字 第27號案件審理）招攬以新臺幣（下同）50萬元加入必贏集 團投資方案。而必贏集團係於103 年3 月間起，對外宣稱投 資方案係以運動博彩套利為主要獲利來源，臺灣地區由周麟 洋為總上線，其直屬下線為王懷頡，王懷頡之直屬下線為陳 威廷，陳威廷之直屬下線為劉鎮宇（周麟洋、王懷頡、陳威 廷、劉鎮宇等人均由台灣新北地方法院以104 年度重訴字第 3 號案件審理中）、劉鎮宇之直屬下線為黃飛鴻。二、胡睿杰自103 年5 月6 日加入必贏集團投資方案起，即與黃 飛鴻、郭永渝、楊寶華、王百伶、馮世弼、王美蓮、潘金英 、李美女( 郭永渝以下共7 人業經原審判處罪刑並宣告緩刑 確定，下稱郭永渝等7 人) 共同基於違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 及多層次傳銷管理法第18條之犯意聯絡，向 黃飛鴻以下之下線收取投資款項與兌換會員獲利事宜，而於 其參加必贏集團投資期間，與前開必贏集團成員共同向不特 定投資人宣傳必贏集團之運作模式，係投資者得以15萬元、
50萬元、150 萬元、250 萬元及500 萬元（即銅級、銀級、 金級、白金級、鑽石級）為一個投資單位投資成為會員，新 會員至少須將投資金額之半數匯入或存入必贏集團指定之人 頭帳戶，並因此取得SP點數；另半數之投資款項則得以其上 線因紅利產生之TP點數抵繳，收入分為靜態收入及動態收入 。靜態收入為必贏集團每日給付會員投資金額0.83 %利潤， 滿30日可領取投資金額25% 利潤，最高可領取到投資金額 200%利潤（即投資期間為8 個月，4 個月可回本，8 個月可 賺取1 倍投資金利潤，賺取1 倍之投資金利潤後即不再產生 靜態收入）；動態收入為招募新會員時，分別可依投資單位 先抽取推薦獎金即新會員投資金額5 、7 、8 、10、10% ， 再收取雙軌對碰獎金即收取累積下線總投資金額8 、9 、10 、12% ，此外領導者可再收取領導對等獎金，由必贏集團支 付該投資人3 位上線及5 位下線的每日賺取金額5%，下線組 織達20層可領見點獎金，即該20層投資人可領取累積投資金 額0.05% 利潤。必贏集團與會員約定於每月1 日、11日、21 日可領取獲利，出金方式係給予會員一組登錄帳號及密碼， 由會員自行登錄必贏網站查看獲利並輸入領取金額及指定銀 行帳號後，由必贏集團匯入指定帳號內；另凡介紹新會員加 入者，亦可以其本身累積之紅利點數或向其他會員借得、換 得之紅利點數（即TP點數）換取新加入會員所交付50% 之現 金（即所謂對沖獎金）等內容。
三、胡睿杰為領取該動態獎金，分別單獨或共同（共同者詳附表 一各編號招攬或遊說者欄所載）藉由多人聚集或個別會面的 場合，於103 年5 月間邀集或推介郭永渝、楊寶華、孫麗卿 ，於同年6 月間邀集或推介蔡芳娒，於同年7 月間邀集或推 介馮世弼、王百伶、王美蓮、張恩瑱、陳芃安、李旻蓉，於 同年8 月間再邀集或推介李美女、張劉金花、程阿珍、陳彥 羽、莊月珠、陳國輝，於同年9 月初邀集或推介房素琴、洪 美淇等人投資必贏集團（各投資人、投資時間及金額均詳如 附表一各欄所示）。嗣郭永渝、楊寶華、王百伶、馮世弼、 王美蓮、李美女等人於投資加入必贏集團後，各別與胡睿杰 基於上開犯意，分別邀集或遊說附表二所示第一下線之人， 再由第一下線以下為獲取動態獎金之參與者，復輾轉邀集或 遊說第二至第三下線之人投資加入必贏集團（各邀集或遊說 之第一下線、第二下線、第三下線會員姓名均詳如附表二所 示；另該等會員投資時間、金額，亦詳如附表一所示），而 以前揭收受投資款之名義及多層次傳銷經營型態，共同從事 變質多層次傳銷，向多數不特定人吸收款項，同時約定或給 付與本金顯不相當之報酬，依附表二所示必贏集團會員匯入
金額，共計直接或間接透過下線會員招攬募集之資金為2905 萬元（無事證可認定胡睿杰就必贏集團全部吸收資金，與前 開必贏集團劉鎮宇以上之高層均有犯意聯絡及行為分擔，且 數額達1 億元以上）。胡睿杰為使參加會員便於加入及獲取 獎金起見，亦代為匯款予必贏集團指定之人頭帳戶購買點數 及匯款予下線會員（各匯款用途、編號、匯款日期、收款人 、匯款金額、匯款帳號、戶名等於附表四至八所示）。嗣因 必贏集團於103 年9 月無法依約給付會員獎金，參與投資會 員向警方報案，於103 年10月24日15時40分在高雄市○○區 ○○○路00號逮捕胡睿杰時，扣得如附表十一所示之物，始 循線查獲上情。
四、案經劉瑄等人訴由高雄市政府警察局刑警大隊移請台灣高雄 地方檢察署呈請台灣高等檢察署檢察長移轉台灣新北地方檢 察署再令轉台灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦 。
理 由
壹、程序方面
一、原審被告郭永渝、楊寶華、王百伶、馮世弼、王美蓮、潘金 英、李美女等7人於原審判決有罪後，未據上訴已確定。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第90頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告胡睿杰對於上揭事實，於偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱，核與證人即同案被告黃飛鴻、郭永渝、楊寶華 、王百伶、馮世弼、王美蓮、潘金英、李美女、證人陳乃榕 、蔡芳娒、徐玉蘋、張劉金花、張逸瓊、程阿珍、翁阿柔； 告訴人即投資人劉瑄、張鳳芝、黃鳳蘭、陳謝素霞、何佳玲 、林宇展、黃玉足、王桂英、陳麗華、陳彥羽、房素琴、洪
新發、陳錦惠、陳國輝；證人即投資人胡婉婷、黃漢津、李 書喬、孫麗卿、周麗燭、王添勝、王李銀釵、李婉綾、張恩 瑱、陳芃安、李旻蓉、黃登翔、張愛卿、劉曉齡、郭秋美、 蔡宏南、林世謙、翁玉珍、葉陳美惠、程薇、莊李秀琴、李 黃麗娟、金若蕎、湯孟英、洪美淇之證述相符。復有Bwin必 贏會員帳戶網頁畫面、投資團隊網頁資料、簡易說明、網頁 獲利來源介紹擷圖畫面照片、中文介面擷圖畫面、獎金分配 表等證、指認犯罪嫌疑人紀錄表45份，搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表及扣押物品照片；證人黃飛鴻、李書喬、何佳玲 、蔡宏南，被告郭永渝、楊寶華、王百伶、馮世弼、潘金英 手繪之上下線人員關係圖，被告李美女註記之潘金英會員組 織圖存卷可佐；馮世弼合作金庫銀行存款憑條、國泰世華商 業銀行存款憑證、台灣銀行匯款申請書回條聯、台北富邦銀 行存款及匯款委託書、黃漢津華南商業銀行無摺存款送款單 、林宇展郵政跨行匯款申請書、王桂英合作金庫港都分行存 摺存款封面及交易明細內頁、郵政跨行匯款申請書及取款憑 條、陳麗華合作金庫銀行屏南分行存款存摺封面及交易明細 內頁、郵政跨行匯款申請書、邱利芳合作金庫銀行存款憑條 、劉曉齡存摺內頁、台灣銀行台幣活期性存款明細、房素琴 合作金庫銀行存款憑條、黃鳳蘭陽信商業銀行送款單、陽信 商業銀行大順分行函附潘金英帳戶往來明細、帳號交易受款 對象資料、陽信商業銀行匯款申請書、匯款收執聯、左營分 行支票存根、國泰世華商業銀行高雄分行函覆王語彤帳戶交 易明細資料、合作金庫函覆王語彤帳戶交易明細資料、胡睿 杰筆記本內頁、通訊軟體畫面翻拍照片8 張、BWIN網頁翻拍 照片6 張、必贏投資公司獎金分配表1 份、台灣必贏網站網 頁擷圖畫面18張、必贏投資公司獲利來源介紹照片8 張、通 信紀錄查詢結果1 份、簽收單影本5 份、紅利試算資料影本 1 份等證附卷憑參。足認被告自白，核與客觀事證相符，堪 信為真實。
㈡按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；又以借款、 收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之 人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條 第1 項、第29條之1 分別定有明文。是應以收受存款論之行 為，除須以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，而 向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金外，尚以約定或 給付「與本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬為 其要件，方能論以銀行法第125 條規定之罪。至於所稱與本
金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，其立法原意 係鑒於違法吸收資金所以能蔓延滋長，仍在於行為人與投資 人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報 酬，遂其脫法吸收存款之實，而此自當係指就原本利率、時 期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有 特殊之超額者而言。經查，國內金融機構近年間公告之1 年 期定存利率均在1%至2%，此為公眾週知之事實，惟前揭必贏 集團投資方案內容，單純就靜態收入論之，係以每一投資單 位每日固定給付會員投資金額0.83% 利潤，滿30日可領取投 資金額25% ，投資期間最長為8 個月，最高可領取投資金額 200%利潤（相當於8 個月後領回本金及與本金相當《即100% 》之利息），年利率已高達150%（《100%÷8 》×12）。相 較於當時一般銀行之存款、債券市場債務利率，甚至民間借 貸之利率，均顯有「特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬」之情形甚明。被告以前揭必贏 集團投資方案名義，向多數人或不特定人吸收資金，並約定 及給付與本金顯不相當之利潤，而違法經營應以「收受存款 論」之業務，致使前開所述投資人參與必贏集團投資方案成 為會員，自屬以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與 本金顯不相當之利潤，與銀行法第29條之1 規定相符，而應 論以同法第29條第1 項之經營收受存款行為。 ㈢共同正犯所投資之資金，實際不失為成本費用之一，蓋倘連 被告都不肯投入資金或購買其投資產品，如何說服多數人或 不特定之人投資？因認共同正犯之投資行為，具有成本報酬 效應，足以使多數人或不特定之人卸下戒心，故其投資金額 亦應為犯罪所得之一部，無須扣除（臺灣高等法院暨所屬法 院99年法律座談會刑事類提案第14號參照）。參之被告於原 審自承投資金額如上開事實欄所示，揆諸上開說明，被告以 自己名義投資之款項，仍應計入本件違反銀行法第125 條第 1 項前段所稱違反同法第29條之1 之吸收資金數額內。至被 告固為使其所招攬之會員便於加入及獲取獎金起見；郭永渝 則受被告之託，代為匯款予必贏集團購買點數及匯款予下線 會員（各匯款用途、編號、匯款日期、收款人、匯款金額、 匯款帳號、戶名等於附表四至十所示），業據渠等於警詢及 原審供述明確；另楊寶華、王百伶、馮世弼、王美蓮、潘金 英、李美女等人均係被告招攬加入必贏集團，業如前述。尚 難認定被告就黃飛鴻以上之上線，及全國自必贏集團周麟洋 以下除黃飛鴻、被告以下之外，其餘匯入必贏集團操控帳戶 內之投資款項886,383,053 元均有參與，且無事證可認其等 於上線周麟洋、王懷頡、陳威廷、劉鎮宇或其他必贏集團高
層籌畫本件吸金犯行時，即有犯意聯絡及行為分擔，且其吸 收資金數額已達1 億元以上，依罪疑有利於被告之原則，自 無從認定被告共同吸收資金均達1 億元以上。又被告之上線 投資金額，卷內查無事證可認其上線參加投資時，被告即與 上線間有犯意聯絡及行為分擔，自無庸併計。
㈣公平交易法雖於104 年2 月4 日修正公布全文，刪除關於「 多層次傳銷」之相關規定，並刪除第23條（多層次傳銷之管 理）及第35條第2 項（罰則）之規定。然多層次傳銷管理法 於103 年1 月29日制定公布施行，該修正刪除之公平交易法 第23條及第35條第2 項，分別改列於多層次傳銷管理法第18 條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市 價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要 收入來源。」、第29條第1 項：「違反第18條規定者，處行 為人7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。」 ，且同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法 有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」，據此，修正前公 平交易法第23條及第35條第2 項之處罰規定刪除，係因配合 多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第 23條及第35條第2 項之規定，改移列於多層次傳銷管理法， 故而多層次傳銷管理法第18條、第29條第1 項規定之解釋適 用，與修正前公平交易法第23條及第35條第2 項應無二致， 先予敘明。而按多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷，指透過 傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或 服務之行銷方式；所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推 廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益， 並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務 ，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者， 多層次傳銷管理法第3 條、第5 條第1 項定有明文。是以， 多層次傳銷制度，係藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦 他人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟 利益。詳言之，介紹他人加入，本屬有利於營利事業之行為 ，理應由享受利益者給付佣金，惟如當事人之一方先行支付 他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實悖於 事理之常，而為多層次傳銷管理法之規範範疇，至其構成要 素為：1.須給付一定代價始得成為正式會員；2.係以由已入 會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即「平 行擴散性」）；3.給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間 有因果關係。而觀諸前揭必贏集團投資內容，投資人需先交 付投資款始能成為必贏集團會員，且係由先參加之會員介紹 他人加入必贏集團投資方案，為其招募會員之主要方式，符
合前揭「平行擴散性」之要件，復且介紹新投資人加入成為 必贏集團會員，與各該先加入之會員取得上開推薦獎金、雙 軌對碰獎金、領導對等獎金、見點獎金、對沖獎金、佣金有 因果關係，則該等招攬投資及運作模式所示，具有團隊計酬 特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯屬多層次傳銷管理法所規 範之多層次傳銷。
㈤變質之多層次傳銷，主要以介紹他人參加而獲利之設計，將 成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人以幾 何倍數之遽增，後參加人終將因無法覓得足夠之「人頭」而 遭經濟上之損失，其發起或推動之人則幾無風險，且獲暴利 ，破壞市場機能，嚴重妨害經濟之安定與繁榮，修正前公平 交易法第23條乃明文禁止此等不正當傳銷方式，違反者即負 有修正前同法第35條第2 項之刑責。前開必贏集團投資方案 之動態獎金運作模式，必須藉由投資會員之組織不斷擴充， 由先加入之投資人朋分後加入投資人所給付之投資款，即加 入之投資人所取得動態收入來源，主要係基於介紹新投資人 加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，則勢須藉由組 織之不斷發展始能維持經營，並因其組織底層之會員人數愈 益增加，所需發放之獎金將快速累積，如此一來，該投資方 案將因加入之人數漸多，終致無法繼續發放前揭動態獎金而 無以為繼，故必贏集團投資方案之動態獎金運作，乃多層次 傳銷管理法第18條規定所禁止之變質多層次傳銷方式，至為 灼然。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪的理由
㈠核被告所為，係違反銀行法第29條之1 、第29條第1 項規定 ，而應依同法第125 條第1 項前段規定處斷，及違反多層次 傳銷管理法第18條規定，而應依同法第29條第1 項規定處斷 。
㈡被告前開犯行，與黃飛鴻、郭永渝、楊寶華、王百伶、馮世 弼、王美蓮、潘金英、李美女等人之間，具有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪， 俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上 所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質
之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、散布等行為概 念者，是銀行法第29條第1 項規定所稱「經營」、「辦理」 ，本質上即屬持續實行之複次行為，而多層次傳銷管理法禁 止之變質多層次傳銷行為，核其行為性質亦具有營業性及反 覆性，揆諸前開說明，均應認為係集合多數犯罪行為而成立 獨立犯罪型態之「集合犯」，各應僅成立一罪。公訴人固未 就附表一編號62投資人陳國輝部分提起公訴，惟此部分業經 檢察官於原審移送併辦到院（105年度偵字第24708號，原審 卷1第126頁），且此部分核與起訴事實具有集合犯之實質上 一罪關係，本院自應併予審究。
㈣被告以招攬投資人參加必贏集團投資方案之一行為，同時違 反前揭銀行法、多層次傳銷管理法之規定，依刑法第55條想 像競合犯之規定，應從一重依銀行法第125 條第1 項前段之 規定處罰。
㈤按犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查 中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其 刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2 分之1 ， 銀行法第125 條之4 第2 項定有明文。被告就其所犯銀行法 第125 條第1 項前段之罪，已於偵查中自白，其於本院審理 中，復於107 年10月23日繳交本案全部犯罪所得87萬5 千元 (犯罪所得之認定理由詳後述) ，此有本院贓證物品保管單 在卷可稽( 本院卷第235 頁) ，自應依前開規定減輕其刑。 ㈥被告雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條之 酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。被告所 犯銀行法第125條第1項前段之犯行，業依同法第125條之4第 2 項規定減輕其刑，如上所述，已無宣告減輕後法定最低度 刑期猶嫌過重情事，且被告直接或間接透過下線會員招攬募 集之資金高達2905萬元，依其金額亦無客觀情狀達可憫恕之 處，自無刑法第59條之適用，是其主張，尚非可採。三、上訴論斷的理由
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，違反銀行法第29 條第1 項，其犯罪所得( 107 年1 月31日修正為「因犯罪獲 取之財物或財產上利益」是否達「一億元」，而應適用同條 項後段較重法定刑之規定，考其立法意旨，乃因犯罪規模甚 大，為害社會甚鉅，而有較重法定刑之規定，自應以其所收 受存款或同法第29條之1 所定款項總額為計算基準，然同法 第125 條之4 所稱「自動繳交全部所得財物」係該條第1 項 前段減免其刑或第2 項前段減輕其刑之要件，應解為被告之
實際所得，較為妥適，且較符合共同正犯應沒收之犯罪所得 ，以其各自分受所得之金額為限之原則。被告於本案行為期 間，其自必贏集團領取以點數換取獎金之收入，共計為87萬 5 千元，被告願將此實際犯罪所得全部繳交，此據被告自承 在卷( 本院卷第205 頁) 。被告實際犯罪所得87萬5 千元尚 未繳交，原判決徒以無積極證據足認被告有實際獲利，於被 告未繳交此87萬5 千元情形下，遽依銀行法第125 條之4 第 2 項減輕其刑，尚有未合。被告上訴意旨以原審量刑過重為 由，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自 應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告為貪圖不法利益，以變質多層次傳銷方式招攬投 資人參加必贏集團投資方案，積極參與傳銷組織擴散，陸續 吸收資金達2905萬元，數額非微，已具體妨害國內金融秩序 及經濟安定，助長投機風氣，使投資人蒙受相當金額之損失 ，實有不該；惟念其犯後坦承犯行，於犯罪後已盡力彌補其 下線之投資損失，並提出和解書在卷可稽( 原審卷2 第96 -106頁) ，另告訴人劉瑄亦表達宥恕原諒之意（原審卷3 第 86頁），堪認被告應具悔意，犯後態度尚佳，暨衡酌其招攬 投資之數額，全案參與及分擔情節輕重，犯罪之動機、目的 、手段，及於警詢時自陳之智識程度、家庭及經濟狀況等一 切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。 ㈢被告前於95年間因詐欺案件，經原審以96年度簡字第3968號 判處有期徒刑4 月，嗣因撤回上訴確定；嗣於97年間因詐欺 等案件，經台灣台南地方法院以97年度訴字236 號各判處詐 欺共8 罪，各有期徒刑6 月減為有期徒刑3 月；偽造文書2 罪各有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月又15日；偽造文書2 罪各有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日，嗣亦因撤回 上訴確定。上開各罪，經台灣台南地方法院以99年度聲字 679 號定應執行有期徒刑2 年2 月確定，於105 年3 月25日 假釋出監，於同年7 月28日假釋期滿執行完畢；另於93年間 因涉犯偽造文書及違反商業會計法案件，經原審於105 年6 月29日各判處有期徒刑6 月，均減為有期徒刑3 月，應執行 有期徒刑5 月確定，於105 年10月21日易科罰金執行完畢， 此有台灣高等法院被告前案紀錄表足按（不構成累犯）。其 既曾因故意犯罪受有期徒刑宣告後，經執行完畢，5 年內又 因故意犯本罪而受有期徒刑宣告，自不符緩刑要件，併此指 明。
㈣沒收：
1.扣案附表十一編號22所示之英國必贏公司博彩娛樂集團簡易 說明1 張，係被告所有且供本案犯罪所用之物，業據其於偵
查中供述在卷（偵2 卷第11頁），爰依刑法第38條第2 項宣 告沒收。至於附表十一編號1 、2 、8 所示之物非被告所有 ，編號3-6 、21、23、24所示之物非用於本案，編號9-20匯 款單等物均屬金融交易憑證，業據被告於偵查中供述明確（ 偵2 卷第7-11頁）。另警方於103 年11月18日自郭永渝處扣 得之匯款存款憑證，亦屬金融交易之憑證，非屬供本案使用 或預備之物。另附表十一編號7 之現金12萬元，係警方於10 3 年10月24日扣得之款項，距必贏集團於同年9 月片面取消 現金分紅日期已有月餘，尚難認係投資人之投資款，屬於犯 罪所得之物，故本院就附表十一編號1-21、23、24所示之物 ，及自郭永渝處前開扣得之物均未諭知沒收。
2.被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於民國104年12月30 日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正刑法 第2 條第2 項規定沒收應適用裁判時之法律，尚無新舊法比 較之問題，應逕適用新法之相關規定。又為使其他法律之沒 收，原則上均適用刑法修正後規定，刑法第11條亦修正為： 「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者， 亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施 行法第10條之3 第2 項並增訂：「105 年7 月1 日前施行之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。 」此明白揭示沒收採「後法優於前法」原則，惟於刑法沒收 生效後，其他法律另設有特別規定者，則回歸「特別法優於 普通法」原則。原審判決後銀行法第136 條之1 關於沒收之 規定，於107 年1 月31日修正公布，並自同年2 月2 日起施 行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益 ，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者， 沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或 其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人 外，沒收之。」上揭修正後之規定，既在刑法修正沒收規定 生效之後始修正施行，應回歸「特別法優於普通法」原則， 而前者屬後者之特別規定，是關於本件違反銀行法案件犯罪 所得之沒收，自應優先適用修正後銀行法第136 條之1 規定 (最高法院106 年度台上字第2775號判決參照) 。查被告於 本案實際犯罪所得87萬5 千元，已據本院扣押在案，因此犯 罪所得為屬應發還被害人或得請求損害賠償之人，依上開修 正後銀行法第136 條之1 規定，不得宣告沒收。四、不另為無罪諭知部分
公訴意旨固認被告與其下線陸續遊說附表一編號9 、13、23
、24、56至61所示之投資人黃飛鴻、陳勇志、張家黛、簡以 珍、孫幸博、黃浚葳、梁苡芳、蔣小剛、謝芳妃、許縉鎰等 人加入必贏集團投資方案等語。然被告否認有邀集或招募上 揭投資人之事實。經查：
㈠本案必贏集團吸收投資金額之管道，係藉由投資者意欲獲取 動態收入獎金之心態，始得於短期內迅速拓展收受款項之規 模。因此除必贏集團內部經營者或與經營者有共同之意思聯 絡者外，舉凡投資人均僅能就所招攬之直接或間接下線獲利 ，若非渠等招攬之直接或間接下線，則毫無任何佣金可圖， 故本院認定投資人犯意聯絡之範圍，亦應以渠等接收必贏集 團投資訊息或參與投資後，所招攬之直接或間接下線為已足 ，而不及於渠等未曾接收必贏集團投資訊息、尚未參與投資 前，或由其他投資者所招攬之對象，始為事理之平。此觀諸 公訴意旨認被告等人共同基於違反銀行法、多層次傳銷管理 法之犯意聯絡，於103 年5 月至9 月間，以召開說明會或「 透過渠等之下線成員」個別遊說之方式至明（起訴書第2 頁 倒數第2 行以下至第3 頁第2 行）。從而附表一所示投資人 ，是否為被告等人於接收必贏集團資訊或參與投資後，以召 開說明會或透過下線成員個別遊說之方式招攬，則待究明。 經查：附表一編號9 黃飛鴻係由劉鎮宇招攬、遊說；另附表 一編號13陳勇志係受楊凱博招攬，陳勇志再遊說附表一編號 24簡以珍，簡以珍復招攬附表一編號23張家黛、編號56孫幸 博，張家黛另遊說附表一編號57黃浚葳、編號58梁苡芳、編 號59蔣小剛、編號60謝芳妃、編號61許縉鎰等人加入必贏集 團，業據黃飛鴻等人證述明確（詳如附表三所示）。參諸前 揭說明，附表三所示之投資人或為被告等人參與前即加入， 或為渠等未曾接觸的上線，或係由其他投資者所招攬之對象 ，經核均與被告等人無涉。故公訴意旨謂被告及其下線郭永 渝等7 人陸續遊說附表一編號9 、13、23、24、56至61所示 之投資人黃飛鴻、陳勇志、張家黛、簡以珍、孫幸博、黃浚 葳、梁苡芳、蔣小剛、謝芳妃、許縉鎰等人加入必贏集團投 資方案乙節，亦有未合。
㈡綜上所述，公訴意旨所舉之證據，尚不足認被告與其下線郭 永渝等7 人共同陸續遊說附表一編號9 、13、23、24、56至 61所示之投資人黃飛鴻、陳勇志、張家黛、簡以珍、孫幸博 、黃浚葳、梁苡芳、蔣小剛、謝芳妃、許縉鎰等人加入必贏 集團投資方案之事實，此外復查無其他積極證據，足資認定 前揭起訴事實為真，本應為無罪之諭知。惟此部份，核與前 揭被告起訴論罪科刑之事實，具有集合犯之實質上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第125條第1 項前段、第125 條之4 第2 項前段，多層次傳銷管理法第18條、第29條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第55條、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
書記官 賴梅琴
附表一：
┌─┬────┬──────────┬───────┬──────┬────────────┐
│編│投資人 │招攬或遊說者 │投資時間 │投資金額(元)│備註 │
│號│ │及卷證出處 │ │ │ │
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│1 │黃鳳蘭（│潘金英 │103年9月1日 │500,000 │黃漢津以黃鳳蘭名義投資 │
│ │實際出資│(104他1019 P.15、104├───────┼──────┤ │
│ │者係黃漢│他9445 P.97、警卷一P│103年9月2日 │500,000 │ │
│ │津） │.459、P.495) ├───────┼──────┤ │
│ │ │ │103年9月5日 │350,000 │ │
├─┼────┼──────────┼───────┼──────┼────────────┤
│2 │劉瑄 │馮世弼J(104他1019 P.│103年8月10日 │500,000 │起訴書認定投資金額共430 │
│ │ │15、104他9445 P.53、│ │ │萬元，惟經劉瑄於原審審理│
│ │ │警卷一P.165、402、警│ │ │中確認其投資金額為50萬元│
│ │ │卷二P.401) │ │ │。（原審卷3第82頁） │
├─┼────┼──────────┼───────┼──────┼────────────┤
│3 │胡睿杰 │張崑宗（非本案）(104│103年5月6日 │500,000 │ │
│ │ │他9445P.18、警卷一P.│ │ │ │
│ │ │30、35.104偵9845卷一│ │ │ │
│ │ │P.143、卷二P.7) │ │ │ │
├─┼────┼──────────┼───────┼──────┼────────────┤
│4 │王桂英 │王百伶(104他9445 P. │103年6月初 │150,000 │ │
│ │ │65、警卷一P.143、警 ├───────┼──────┤ │
│ │ │卷二P.642) │103年6月27日 │450,000 │ │
│ │ │ ├───────┼──────┤ │
│ │ │ │103年7月14日 │500,000 │ │
│ │ │ ├───────┼──────┤ │
│ │ │ │103年7月31日 │500,000 │ │
├─┼────┼──────────┼───────┼──────┼────────────┤
│5 │何佳玲 │105年7月8日、8月4日 │103年7月30日 │150,000 │ │
│ │ │係簡以珍（非本案）；├───────┼──────┤ │
│ │ │103年8月30日係潘金英│103年8月4日 │150,000 │ │
│ │ │、李美女(104他9445 P├───────┼──────┼────────────┤
│ │ │. 82、警卷一P.373、 │103年8月30日 │150,000 │原簽發面額35萬元支票未兌│
│ │ │警卷二P.535、556) │ │ │現 │
├─┼────┼──────────┼───────┼──────┼────────────┤
│6 │林宇展 │王百伶(104他9445 P. │103年9月9日 │500,000 │ │
│ │ │109、警卷一P.143、警│ │ │ │
│ │ │卷二P.625) │ │ │ │
├─┼────┼──────────┼───────┼──────┼────────────┤
│7 │陳麗華 │王百伶(104他9445 P. │103年7月24日 │150,000 │ │
│ │ │116、警卷一P.143、警├───────┼──────┤ │
│ │ │卷二P.661) │103年8月25日 │150,000 │ │