臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 107年度抗字第336號
抗 告 人
即受刑人 傅佳維
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中
華民國107 年9 月13日裁定(107 年度聲字第951 號)，提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人甲○○（下稱抗告人） 涉犯妨害性自主等4 罪，總刑期為6 年，原裁定僅酌減1 年 ，至未達量刑比例4 分之1 為減至1 年6 月，不合公平正義 原則，且屬對抗告人涉犯之個案，未具客觀主義，僅憑主觀 認定而為裁定，致有疏漏云云。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又受刑人行為後，刑法第50條原規定： 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，然此規定業經總統 於民國102 年1 月23日公告修正為：「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不 得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科 罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之 罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑 者，依第51條規定定之」，並於102 年1 月25日生效。故裁 判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1 項但書之情形 ，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外， 不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際 受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規 定為有利於受刑人，而應適用之（最高法院103 年度台非字 21號判決、102 年度台抗字第313 號裁定、102 年度台抗字 第340 號裁定意旨參照）。本件抗告人就附表所載「得易科 罰金之罪與不得易科罰金之罪」聲請檢察官向法院聲請定執 行刑，有其於107 年6 月5 日所提出之聲請書附卷可稽（見 執行卷第5 頁），依上開說明，法院自得依檢察官之聲請就 抗告人所犯附表所列之罪定其應執行刑，合先敘明。三、次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行 刑，此觀刑法第51條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖 曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時 ，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，
定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與裁判宣告之刑 ，定其執行刑。故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視 個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自 由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之（最高法院101 年度台非字第351 號判決意旨參照）。又法律上屬於自由裁 量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及 內部界限；前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適 當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時 ，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量 之內部界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越；在數罪 併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑 之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限， 仍均應受其拘束（最高法院99年度台非字第207 號判決、10 2 年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。另數罪併罰中之一 罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處 罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無 庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議解釋第144 、 679號解釋參照）。
四、原裁定以：「受刑人（即抗告人）因犯如附表所示之妨害性 自主等4 罪，經本院及臺灣高等法院高雄分院以判決判處如 附表所示之刑，且於如附表所示日期分別確定，及其中附表 編號1 至2 所示之罪曾經臺灣高等法院高雄分院以105 年度 聲字第1097號裁定定應執行刑有期徒刑3 年6 月確定；附表 編號3 至4 所示之罪亦曾經本院以105 年度侵訴緝字第2 號 判決定應執行刑有期徒刑2 年，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表及相關刑事判決書、裁定書可稽，且受刑人業於107 年 6 月5 日向臺灣屏東地方檢察署檢察官聲請就附表所示各罪 定應執行刑，此有更定應執行刑聲請書在卷為憑」，因而認 本件檢察官聲請核與上開規定要無不合，應予准許，而裁定 應執行有期徒刑5 年。
五、查數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之
比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；個案之裁量判斷 ，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平 等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不 當。本件抗告人所犯如附表所示計4 罪（各罪刑度詳如附表 所載），所處有期徒刑原合計為6 年；而原審就附表編號1 、2 曾應執行刑有期徒刑3 年6 月，再加計附表編號3 、4 曾定應執行刑有期徒刑2 年，其合計亦達5 年6 月。經核原 裁定本件抗告人定其應執行刑為有期徒刑5 年，並未逾越刑 法第51條第5 款之規定，且無違反自由裁量之內部界限或濫 用其職權可言，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有 違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，亦難謂有侵害抗 告人原本已有之權益。抗告意旨，指摘原裁定違法不當，並 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。中 華 民 國 107 年 11 月 5 日
書記官 劉甄庭