臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度原上訴字第23號
上 訴 人
即 被 告 柯喬偉
選任辯護人 李錦臺律師
王建元律師
上 訴 人
即 被 告 潘昱瑞
上 訴 人
即 被 告 陳昭銘
上 訴 人
即 被 告 陳敬文
上 訴 人
即 被 告 戴弘儒
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上 訴 人
即 被 告 王佩陵
上 訴 人
即 被 告 孟慶毅
上 訴 人
即 被 告 張珮蓉
上2 人共同
選任辯護人 洪世崇律師
上列上訴人因組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
106 年度原訴字第11號，中華民國107 年2 月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第5498號，併辦案
號：107 年度偵字第3510號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於柯喬偉、潘昱瑞、陳昭銘、陳敬文、戴弘儒、孟慶毅、王佩陵、張珮蓉等8 人如附表二編號19至23所示各罪部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
柯喬偉犯主持、指揮犯罪組織罪，處有期徒刑參年貳月，並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作參年。又犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共参罪，各處有期徒刑玖月。又犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，處有期徒刑玖月。潘昱瑞犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑捌月。又犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月。
張珮蓉、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、陳昭銘均犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共肆罪，均各處有期徒刑陸月。又均犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，各處有期徒刑陸月。
陳敬文犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。又犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案如附表三所示之物沒收。
其他(即附表二編號1至18部分)上訴駁回。上開柯喬偉撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（18罪），應執行有期徒刑肆年伍月，並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作參年。
上開潘昱瑞撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（18罪），應執行有期徒刑貳年拾月。
上開張珮蓉、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、陳昭銘等5人撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（18罪），各應執行有期徒刑貳年肆月。
上開陳敬文撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（16罪），應執行有期徒刑貳年参月。
事 實
一、柯喬偉與姓名年籍不詳之綽號「小蔡」之成年男子，共同意 圖為自己不法之所有，基於3 人以上共同以網際網路對公眾 散布而詐欺取財之犯意聯絡，於不詳時間約定由柯喬偉建置 電信詐欺機房並招募人員籌組以詐騙大陸地區民眾為目的之 詐騙集團，由該集團成員於機房負責第一線假冒大陸地區電 信公司客服人員，再轉接至二、三線詐欺機房繼續實施詐騙
，並約定柯喬偉可分得最後詐得款項之30％金額，柯喬偉嗣 於民國106 年3 月8 日委由許文彬（檢察官另行偵辦）向不 知情之屋主賴俊傑承租位於高雄市○○區○○街00號4 樓之 房屋，再於該處裝設電腦、電信器材及網路設備，建置電信 詐欺機房，並於106 年3 月18日起基於主持、指揮以實施詐 術為手段，具有持續性、牟利性、組織性之詐騙集團之故意 ，由柯喬偉自任為詐騙集團負責人，主持、指揮集團事務， 負責採買三餐等必需品，提供詐騙話術教戰手冊及平板電腦 等必要設備，並陸續招募潘昱瑞、張珮蓉、陳泳豐、姚俊男 、陳敬文、戴弘儒、柯世祐（另行通緝）、陳宗奕、王佩陵 、周叔嫺、孟慶毅、陳昭銘（下稱潘昱瑞等12名成員，此外 尚有許文彬、吳建平、楊孝鈞及綽號「阿必仔」、「阿華」 、「阿忠」之成年男子，均由檢察官另行偵辦）加入該詐騙 集團擔任第一線話務人員，並與話務人員約定若詐騙成功可 獲取詐得金額6%之報酬，潘昱瑞等12名成員即分別於附表一 所示之期間，意圖為自己不法之所有，基於與柯喬偉及其他 機房成員3 人以上共同以網際網路對公眾散佈而詐欺取財之 犯意聯絡，加入上開詐騙集團擔任機房話務人員，潘昱瑞同 時擔任現場管理人員，而參與該具有持續性、牟利性、組織 性之詐騙集團（組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公 布，10 6年4 月21日施行，本案詐騙集團於該次修法施行後 屬於該條例所規定之犯罪組織，柯喬偉等人於106 年4 月20 日前因該詐騙集團涉及組織犯罪防制條例部分不構成犯罪， 詳後述）。
二、該詐騙集團之運作方式，係利用機房之電腦設備透過「億馬 當先」、「雷夢莎」、「金強」、「金贏豹」、「新尊爵」 、「快樂星期二MVP 」、「誠運」、「游來游去」等電信詐 欺系統商之姓名年籍不詳之人員透過網際網路發送詐騙語音 封包給大陸地區不特定民眾，並留下內容為該大陸地區民眾 積欠電話費用之詐騙語音，使大陸地區民眾陷於錯誤回撥轉 接至上開詐欺機房，再轉接至話務人員使用之平板電腦；或 由話務人員在詐欺機房內利用柯喬偉所提供平板電腦內之通 話軟體，撥打大陸地區民眾電話之方式，與大陸地區民眾取 得聯繫，再於取得聯繫後由機房內扮演第一線話務人員之人 佯稱係「中國移動電信公司」或「中國電信公司」之客服人 員，並稱該民眾所申辦之門號可能遭盜用、個資可能外洩等 語，詢問是否要報案，如該民眾表示要報案，即由話務人員 將該通電話轉接至其他二、三線電信詐欺機房之話務人員接 聽，由二、三線話務人員假冒大陸地區公安人員、檢察官， 誆以因其有帳戶涉及詐騙，須將該帳戶之現金移轉至檢察官
指定之帳戶，倘接聽者已陷於錯誤，則要求被害人將款項轉 入不詳之拖水公司提供大陸地區人頭帳戶，得手後再指示車 行由姓名、年籍均不詳之車手負責提領，再將詐得款項之30 % 交付柯喬偉與詐騙得手之話務人員（可分到詐得款項之6% ）朋分。
三、柯喬偉與潘昱瑞等12名成員即共同基於上開犯意：( 一) 由 潘昱瑞以其持用之平板電腦內安裝之通訊軟體，於附表二編 號1 至編號22所示時間，撥打如附表二編號1 至編號22所示 之電話號碼，向持用各該號碼之22名真實姓名、年籍不詳之 大陸地區民眾以前開方式實施詐騙，然均未能得逞，而詐騙 未遂。( 二) 由柯喬偉於106 年4 月27日下午1 時35分前之 某時，聯繫電信詐欺系統商，透過網路發送詐騙語音封包給 不特定大陸地區民眾後，持用附表二編號23所示門號之3 名 真實姓名、年籍不詳大陸地區民眾因接到詐騙語音後陷於錯 誤，而分別於附表二編號23所示時間回撥經轉接至潘昱瑞持 用之平板電腦，然被告潘昱瑞未接聽此3 通電話而未遂。四、嗣經警於106 年5 月24日持搜索票，至前開電信詐欺機房及 潘昱瑞位於高雄市○○區○○路000 號及高雄市○○區○○ 路0000號之住處實施搜索，分別扣得如附表三、四所示之物 ，而查悉上情。
五、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴及移送併案。
理 由
壹、程序方面
一、原審被告陳泳豐、姚俊男、陳宗奕、周叔嫺等4 人於原審判 決有罪後，未據上訴已確定。
二、臺灣橋頭地方檢察署檢察官於本案107 年8 月10日就被告柯 喬偉等8 人以107 年度偵字第3510號移送併辦之犯罪事實部 分（本院卷第126 頁），與本案屬事實上同一之案件，爰予 併審理。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第149 頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理
念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據上訴人即被告柯喬偉等8人於偵訊、原審及 本院審理時均坦承不諱，並有房屋租賃契約書、搜索現場座 位圖、高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年5 月24日搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表3 份、查扣證物相片4 張、現場 數位證物採證紀錄、扣案ASUS筆記型電腦及平板電腦之數位 鑑識報告、潘昱瑞所持用平板電腦通話紀錄數位鑑識資料、 前開機房電腦內之詐欺用手稿翻拍照片、被害人資料翻拍照 片、現場查獲之隔音箱、平板電腦收支表之照片在卷可稽， 足見被告柯喬偉等8 人之任意性自白均與事實相符，可以採 信。
㈡起訴意旨雖僅記載被告柯喬偉等12人於附表二所示之時間透 過詐騙系統商群發語音封包，使大陸地區民眾回撥之方式實 施詐騙，然被告柯喬偉於偵訊時及原審審理時、被告潘昱瑞 於羈押訊問時及原審審理時均陳稱有以撥打電話給大陸地區 民眾之方式實施詐騙等語，且被告潘昱瑞所持用之平板電腦 之數位鑑識資料，顯示除附表二編號23所示之未接來電外， 被告潘昱瑞尚有於附表二編號1 至編號22所示之時間，以該 平板電腦內之通訊軟體撥打如附表二編號1 至編號22所示之 大陸地區門號之情形，被告潘昱瑞復於警詢及原審陳稱該平 板電腦為柯喬偉分給其使用，通話紀錄之門號即為大陸地區 被害人之門號等語，足見被告等人於參與本案詐騙集團期間 ，對大陸地區民眾實施詐騙之方式尚包括撥打電話，且附表 二編號1 至22係以此方式為之，起訴意旨應予更正補充。另 關於本案詐騙語音封包之發送，被告柯喬偉於偵訊時陳稱， 其每次要發送詐騙語音之前，會先告知詐騙系統商，再由詐 騙系統商發送語音等語（偵2 卷第323 頁），而參諸附表二 編號23所示3 個不同大陸地區電話號碼之回撥紀錄，時間係 介於當日下午1 時35分許至2 時44分許之間，有上開潘昱瑞 平板電腦之數位鑑識資料可參，該3 通電話之回撥時點甚近 ，衡情應係該3 名大陸地區民眾於被告柯喬偉在當日下午1 時35分以前某時聯繫詐騙系統商群發語音封包後，收到該次 群發之詐騙語音，因上當而回撥，再經轉接至被告潘昱瑞之 平板電腦，然被告潘昱瑞並未接聽，併予敘明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告柯喬偉等8 人犯行，均堪認 定，應依法論科。
二、論罪的理由
㈠組織犯罪防制條例部分
1.按組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並於同年 月21日施行，就犯罪組織之性質，該條例第2 條原規定以具 常習性、脅迫性或暴力性為要件；新法則修正犯罪組織之定 義，不以脅迫性、暴力性之犯罪為限，只要「三人以上，以 實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段」或「最重本刑逾五年 有期徒刑之刑之罪」，所組成具有持續性或牟利性之有結構 性組織，均構成犯罪組織。且犯罪組織間亦不以具有名稱、 規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。 該次修法另於第4 條第1 項規定「招募他人加入犯罪組織者 ，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以 下罰金」。查本案之詐騙集團係由發起人即被告柯喬偉招募 集團成員、購置相關電信設備架設詐欺機房，於機房設立後 主持、指揮相關事務，並透過話務人員之角色分工，搭配話 術作為實施詐術之手段，顯係為行騙被害人以獲取金錢或其 他物質利益而一致行動之集團，而非可隨意組成立即實施犯 罪，與修正後組織犯罪防制條例第2 條所定：「三人以上， 以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性 組織」相符，自屬上開106 年4 月21日修正施行後所稱之犯 罪組織甚明。又被告柯喬偉等8 人於本案行為後，組織犯罪 防制條例復於107 年1 月3 日再次修正公布，依修正後第2 條規定，所稱「犯罪組織」係指3 人以上，以實施強暴、脅 迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪 ，所組成具有「持續性或牟利性」之有結構性組織，被告柯 喬偉等人所組成之本案詐騙集團兼具持續性及牟利性，已如 前述，故無論依106 年4 月19日或107 年1 月3 日修正公布 之組織犯罪防制條例，均與該條例所稱「犯罪組織」之定義 相符。另該條例第3 條於107 年1 月3 日修正公布，增列第 6 項「前項犯罪組織，不以現存者為必要」，並將原條文第 6 、7 項依序遞移，然該條第1 項之法定刑並未修正，故就 此部分尚無新舊法比較之問題，併予敘明。
2.本案詐騙集團係由被告柯喬偉於106 年3 月18日成立後，陸 續招募被告潘昱瑞等成員於如附表一所示之期間參與擔任話 務人員，被告柯喬偉並持續主持、被告潘昱瑞等成員並持續 參與至106 年5 月24日（前述組織犯罪防制條例修正施行後 ）為警查獲時為止，故核被告柯喬偉此部分於106 年4 月21 日起至為警查獲期間所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第 1 項之主持、指揮犯罪組織罪及同條例第4 條第1 項之招募 他人加入犯罪組織罪；被告潘昱瑞、張珮蓉、陳敬文、戴弘
儒、王佩陵、孟慶毅、陳昭銘等7 人於106 年4 月21日起至 為警查獲期間所為，均係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項 之參與犯罪組織罪。又106 年4 月21日生效之組織犯罪防制 條例第4 條第1 項之立法意旨，係為防範犯罪組織坐大，故 規定只要有招募使人加入犯罪組織之行為，即予以處罰，不 以所招募者為特定對象為限，亦不以實際上確有他人加入犯 罪組織為必要，可見該條文之規範重點，在於行為人招募他 人加入犯罪組織之行為，而非有無或多少人加入犯罪組織之 結果。是被告柯喬偉雖於上開規定生效施行後，招募被告陳 泳豐、陳宗奕、周叔嫻等人加入本案詐騙集團，然其行為均 係出於經營、發展本案詐騙集團之意思，於密切接近之時、 地招募他人加入本案詐騙集團，應合為包括之一罪予以評價 ，而論以接續犯。
3.本案詐騙集團於組織犯罪防制條例修法106 年4 月21日施行 前，尚非屬於該條例所定之犯罪組織，且該條例於該次修正 前，亦未就招募他人加入犯罪組織之行為設有單獨處罰規定 ，基於罪刑法定原則，應認就被告柯喬偉於修法前發起、主 持、指揮本案詐騙集團及招募詐騙集團成員之行為，及其餘 被告潘昱瑞等7 人於上開修法施行前參與本案詐騙集團之行 為，均不構成此條例之犯罪（此部分均不另為無罪諭知，詳 後述）。
㈡詐欺取財部分：
按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之 意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡 者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼 此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法 院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照） 。又按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法 第25條第1 項定有明文。所謂已著手於犯罪行為之實行，係 指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（最高法院 27年滬上字第54號、30年上字第684 號判例要旨參照）。而 詐欺取財罪之著手，即以行為人實行以詐財為目的之詐術行 為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為 人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取財罪未遂罪之成 立。經查：
1.本案犯罪集團之運作方式，係經由被告柯喬偉擔任負責人， 並負責提供機房、設備、話術等資源，被告潘昱瑞擔任現場 管理人員兼話務人員，其餘被告擔任話務人員之縝密分工以
完成之集團性犯罪，並約定實施詐騙成功者，可分得一定比 例之金額，足認其等均係以自己共同實施詐欺犯罪之意思， 各自分擔詐騙集團內之部分犯罪行為，並相互利用彼此之部 分犯罪行為，以完成整體之詐欺取財犯罪計畫，縱有未親自 撥打或接聽電話，亦與集團內成員間具有犯意聯絡及行為分 擔甚明。應認被告柯喬偉等8 人就其參與該詐騙集團期間， 就所涉詐欺犯行，均本於共同正犯之犯意而共同參與，應同 負其責。
2.被告柯喬偉透過網路詐騙系統商發送詐騙語音封包，對不特 定之大陸地區民眾施用詐術，於發送詐騙語音封包之際即已 著手於詐術行為之實施，雖有如附表二編號23所示之被害人 回撥，然並未接通而未得逞；而被告潘昱瑞以其持用之平板 電腦分別撥打附表二編號1 至編號22所示之大陸地區被害人 電話，已著手實施詐術行為，然亦未得逞，其等上開行為均 未成功詐得財物，均屬未遂。
3.核被告柯喬偉、潘昱瑞、張珮蓉、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅 、陳昭銘就附表二編號1 至編號22部分；被告陳敬文就附表 二編號3 至編號22部分，均係犯刑法第339 條之4 第2 項、 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。被告柯喬偉 等8 人就附表二編號23部分，均係犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款之三人以上共同以網際網路對公 眾散布而詐欺取財未遂罪。被告柯喬偉等8 人就其各自參與 詐騙集團期間，詐騙集團成員所為前開詐欺未遂犯行（各次 詐欺未遂犯行之共犯情形如附表二所示），均應依刑法第28 條論以共同正犯。
㈢罪數
【刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為 ，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之 重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之 關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除 牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽 連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手 實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相 侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊 ，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一 行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組 織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重 詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之 時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，
且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合 刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度 評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又責任之評價與法 益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評 價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰 要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加 重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害 人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪 組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利 益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若 行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物， 因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首 次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而 其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價 ，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織 罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地】( 最高法 院107 台上字第1066號刑事判決參照) 。經查： 1.被告柯喬偉所犯附表二編號1 至18所示犯行（即未同時構成 組織犯罪防制條例之罪部分），係分別以撥打電話給大陸地 區民眾之方式為之，且撥打號碼均不相同，其行為對象有別 ，侵害法益各異，係犯加重詐欺取財未遂18罪。 2.被告柯喬偉所犯附表二編號20-23 所示之加重詐欺取財未遂 犯行，縱認其此部分所犯，亦有組織犯罪防制條例第3 條第 1 項前段之主持、指揮犯罪組織之行為，然揆諸上揭說明， 此部分犯罪組織行為乃為其繼續行為，為已經評價之附表二 編號19部分之主持、指揮犯罪組織罪所包攝，基於前述刑罰 禁止雙重評價原則，柯喬偉就附表二編號20-23 所示之犯行 ，應另論以加重詐欺未遂4 罪。
3.綜上，被告柯喬偉應論以加重詐欺取財未遂22罪及主持、指 揮犯罪組織1 罪，共23罪。起訴意旨認就附表二所示之25通 電話，應對被告柯喬偉分別論以25次3 人以上共同以網際網 路對公眾散佈而詐欺取財未遂罪，並認應就該25罪與被告柯 喬偉所犯發起主持指揮犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織 罪（共27罪）分論併罰，尚屬誤會。
4.其餘被告潘昱瑞等7 人就附表二編號19所示之加重詐欺取財 未遂犯行，與參與犯罪組織犯行顯係基於單一主觀上意思所 為，且犯罪時間重疊，具有行為局部之同一性，在法律上應 評價為一行為，應認係一行為觸數罪名之想像競合犯，依刑 法第55條之規定，從一重之加重詐欺未遂罪處斷。被告潘昱 瑞、陳昭銘、戴弘儒、孟慶毅、王佩陵、張珮蓉等6 人對附
表二編號19所示以外之22次犯行，則係犯加重詐欺未遂22罪 ，共23罪。被告陳敬文對附表二編號19所示以外之20次犯行 ，則係犯加重詐欺未遂20罪，共21罪。
5.被告柯喬偉等8 人參與如表二編號23所示犯行，係透過發送 詐騙語音封包訊息給不特定多數大陸地區民眾，而同時對收 到詐騙語音之多數被害人著手施用詐術，係以一行為同時侵 害多數人財產法益，而觸犯數個詐欺取財未遂罪，為同種想 像競合犯，應僅論以一罪。
㈣刑之加重、減輕
1.被告柯喬偉所犯如附表二之22次加重詐欺犯行，及其餘被告 所犯附表二之加重詐欺犯行，均未成功詐得財物而屬未遂， 應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。 2.按犯組織犯罪防制條例第3 條、第4 條之罪，偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第8 條第1 項、第2 項分別定 有明文。被告柯喬偉就其所犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪，於偵查中、原審及本院審理時均自白不諱，應依上 開規定減輕其刑。又按刑法第55條所謂從一重處斷，係指從 一重罪處斷，意即就所觸犯之數罪中，擇其法定刑最重之一 罪予以處罰，不再論以輕罪，故被告柯喬偉所犯組織犯罪防 制條例第4 條第1 項之罪，及其餘被告所犯同條例第3 條第 1 項後段之罪，既屬想像競合後不再論處之輕罪，即無庸依 上開規定減刑。
3.被告潘昱瑞前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院( 下稱 高雄地院) 以103 年度訴字第445 號判決判處有期徒刑4 月 ，嗣經最高法院以104 年度台上字第3765號判決駁回上訴確 定，並於105 年4 月13日易科罰金執行完畢。被告陳敬文前 因懲治盜匪條例案件，經高雄地院以90年度少連偵字第1 號 判決判處有期徒刑9 年確定，於90年11月21日入監執行，於 96年8 月15日縮短刑期假釋出監，嗣因其假釋遭撤銷，於99 年5 月6 日入監執行殘刑2 年11月8 日（下稱甲案）；另因 公共危險案件，經本院以98年度交上訴字第9 號判決判處有 期徒刑5 月確定、因過失傷害案件，經高雄地院以99年度審 交簡字第3252號判決處有期徒刑3 月確定，上開2 案經高雄 地院99年度聲字第1625號裁定應執行有期徒刑7 月確定（下 稱乙案），甲、乙2 案接續執行，於102 年1 月4 日因乙案 易科罰金執行完畢出監，有其2 人之臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參。被告潘昱瑞、陳敬文於前述徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應 依法加重其刑，並依法先加後減之。
三、上訴論斷的理由
㈠原審就被告柯喬偉8人於附表二編號1至18部分，認罪證明確 ，因而適用刑法第28條、第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第25條第2 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，並審酌被告柯喬偉規劃、籌組本 案詐騙集團之成立，並於成立後繼續招募成員、主導指揮集 團運作，本件詐欺集團分工細膩，具有相當組織架構及犯罪 計畫，潛在危害非輕，其行為實屬可議，且本案被告8 人均 正值青壯，具有勞動能力，卻不思循正當管道獲取財物，為 圖謀不法獲利，竟以共組詐騙集團之方式對大陸地區人民行 騙，以期獲取不法財物，本件成立詐欺機房後，以前述方式 對大陸地區人民著手實施詐欺取財之犯行，其詐欺行為雖尚 未得逞，然仍已擾亂社會秩序，均值非難。然念及本案詐騙 集團存續時間非長，又未實際詐得財物，且各被告犯後均能 坦承犯行，並衡酌被告柯喬偉於全案居於主導地位，被告潘 昱瑞擔任話務人員兼現場管理人員，並以平板電腦撥打附表 二編號1 至18所示電話，其餘被告則擔任話務人員，參與程 度較被告柯喬偉、潘昱瑞為輕；並考量被告柯喬偉於審理時 自述高職畢業之學歷、目前從事汽車美容工作，月入約2 萬 至3 萬元、與母親、姊姊同住之生活狀況，被告潘昱瑞於審 理時自述高中肄業之學歷、現從事餐飲工作，月入約2 萬元 、與父母、妻子、兄姐同住之生活狀況，被告陳昭銘於審理 時自述高職畢業之學歷、現從事廚房學徒工作，月入約2 萬 餘元、與父母、姊姊同住之生活狀況，被告陳敬文於審理時 自陳高中畢業之學歷、現從是鋼鐵工作，月入約3 萬元、與 母親及子女同住，被告戴弘儒於審理時自陳大專肄業之學歷 、現從事大夜班工作，月入約3 萬元、與母親及妹妹之子女 同住之生活狀況，被告孟慶毅於審理時自陳高職畢業之學歷 、現從事廚房工作，月入約2 萬元、與祖父同住之生活狀況 ，被告王佩陵於審理時自陳高職畢業之學歷、現從事彩券行 工作，月入約2 萬餘元、與父母、兄姐同住之生活狀況，被 告張珮蓉於本院審理時自陳國中肄業之學歷、現從事網拍工 作，月入約2 至3 萬元、現與配偶、公婆、兄姐及其子女同 住之生活狀況等一切情狀，就其所犯加重詐欺未遂各罪部分 ，被告柯喬偉均量處有期徒刑9 月，潘昱瑞量處有期徒刑8 月、陳昭銘、戴弘儒、孟慶毅、王佩陵、張珮蓉各量處有期 徒刑6 月，陳敬文量處有期徒刑7 月。本院經核原審已敘述 其認定被告8 人此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審 之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為 其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適， 並無任何偏重不當或違法之處。被告8 人上訴意旨指摘原判
決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。 ㈡原判決關於被告8 人於附表二編號19至23部分，認此部分罪 證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：
1.被告柯喬偉所犯附表二編號20至23所示之加重詐欺取財未遂 犯行，縱認其此部分所犯，亦有組織犯罪防制條例第3 條第 1 項前段之主持、指揮犯罪組織之行為，然揆諸上揭說明， 此部分犯罪組織行為乃為其繼續行為，為已經評價之附表二 編號19部分之主持、指揮犯罪組織罪所包攝，基於前述刑罰 禁止雙重評價原則，柯喬偉就附表二編號20至23所示之犯行 ，應另論以加重詐欺未遂4 罪。原判決將其所犯附表二編號 20至23所示之加重詐欺取財未遂犯行與組織犯罪防制條例第 3 條第1 項前段之主持、指揮犯罪組織罪，依想像競合犯， 僅論附表二編號19之主持、指揮犯罪組織罪，尚有未合。 2.其餘被告潘昱瑞等7 人犯附表二編號20至23所示之詐欺取財 未遂犯行部分，原判決將其與組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，依想像競合犯，從一重論以加重 詐欺未遂罪，亦有未恰。被告8 人上訴意旨仍指摘原判決上 開部分量刑過重，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭瑕疵 ，自應由本院就原判決關於被告8 人上開部分暨其定執行刑 部分均撤銷改判。
3.爰審酌被告柯喬偉等8 人於附表二編號1 至18之量刑審酌事 由外，並衡酌被告柯喬偉於全案居於主導地位，被告潘昱瑞 擔任話務人員兼現場管理人員，並以平板電腦撥打附表二編 號19至22所示電話，其餘被告則擔任話務人員，參與程度較 被告柯喬偉、潘昱瑞為輕；本案詐騙集團雖於106 年4 月21 日起符合組織犯罪防制條例之犯罪組織定義，然被告各次詐 欺未遂犯行所致實際影響，未因此明顯有別；附表二編號23 所示犯行係以網際網路對不特定人群發詐騙語音封包之方式 為之，並造成3 名被害人上當回撥，所生影響較附表二編號 19至22所示犯行為高，惟柯喬偉以外之被告係負責依指示與 大陸地區人民通話，就群發語音封包部分並未實際參與，被 告8 人於本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀 ，各量處如主文欄第2 至5 項所示之刑。
4.按犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪者，應於刑之執行 前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，組織犯罪防 制條例第3 條第3 項定有明文，是被告柯喬偉犯組織犯罪防 制條例第3 條第1 項之主持、指揮犯罪組織罪，應依上開規 定於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年。其餘被告7 人就附表二編號19雖均犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後 段之參與犯罪組織罪，惟此部分因與詐欺犯行有想像競合關
係，應依刑法第55條規定，論以較重之3 人以上共同詐欺取 財未遂罪，已如前述，本於法院就同一罪刑所適用之法律， 無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統 一性或整體性原則而適用之原理，自無再割裂適用組織犯罪 防制條例規定宣告保安處分之餘地，起訴意旨認就柯喬偉以 外之其餘被告亦應宣告強制工作3 年，尚有誤會（最高法院 97年度台上字第4308號判決參照）。
5.考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加 重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，及被告等人所犯各 罪之性質、侵害法益、參與犯罪之時間、刑罰手段之相當性 等因素，就被告柯喬偉等8 人所犯之罪，各定其應執行之刑 如主文第8 至11項所示。
6.「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭 知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷 之者，不在此限。」刑事訴訟法第370 條定有明文。查原審 係以被告柯喬偉所犯附表二編號20至23所示之加重詐欺取財 未遂犯行與組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之主持、指 揮犯罪組織罪，依想像競合犯，僅論附表二編號19之主持、 指揮犯罪組織罪，其適用法條顯有不當，前已述明，依上開 法條規定，本院自得對被告柯喬偉改判諭知較重於第一審判