臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度侵上訴字第77號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蘇昌賢
選任辯護人 何明諺律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院106
年度侵訴字第16號，中華民國106 年5 月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第8623號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於無罪部分撤銷。
乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑，與上訴駁回所處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、乙○○於民國99年間因對少女為強制性交案，經臺灣屏東地 方法院99年度訴字第602 號判決判處有期徒刑6 年確定，於 104 年12月9 日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。其於民國 105 年9 月間透過友人結識代號0000000000號之女子（90年 6 月生，真實姓名及年籍均詳卷，下稱甲○），明知甲○當 時年僅15歲，性自主及判斷能力均未成熟，竟基於對14歲以 上未滿16歲女子為性交之犯意，於105 年10月15日凌晨1 、 2 時許，在甲○位在屏東縣新園鄉之住處房間內，以其性器 插入甲○性器之方式，與甲○合意性交1 次。又於翌日（16 日）凌晨3 時許，在上址房間內，以其性器插入甲○性器之 方式，與甲○合意性交1 次。嗣經甲○之祖母0000000000A （下稱B 女），於同日上午6 時許，發現乙○○於上址住處 出沒，並追問甲○後報警處理，始悉上情。
二、案經甲○之父0000000000B 告訴，由屏東縣政府警察局東港 分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之 姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別性侵害被害人身 分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。經查 ，被告所犯刑法第227 條第3 項對於14歲以上未滿16歲之女
子為性交之犯行，核屬性侵害犯罪防治法第2 條第1 項所稱 之性侵害犯罪，爰依前揭規定，不予揭露足以識別甲○身分 之資訊，合先敘明。
二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。查證人甲○於警詢時之陳述，屬被告 以外之人於審判外之陳述，且被告辯護人亦否認有證據能力 （本院卷第34、50頁），惟證人甲○於警詢時之陳述十分明 確，其於原審審理中之陳述，則證稱：「（那兩次性行為的 時間都是同一天還是不同天？）很久了我忘記了。」，「（ 被告去過你家幾次？）大概2 、3 次。」，「（你說你跟被 告發生兩次性行為，是否同一天？）那很久，我忘記了。」 ，「（你剛剛說忘記跟被告發生兩次性行為，是否同一天， 請你回想，被告跟你發生兩次性行為的時候，時間是否隔很 久？）應該隔很遠。」，「（隔很遠有沒有超過三天、四天 或是一個星期？）沒有。」，「（問隔很遠大概多久呢？） 沒有印象。」，「（問你在警詢的時候，10月14日被告說想 去陪你睡覺，你說好，他來你家，10月15日凌晨1 、2 點發 生性行為，10月15日早上他去上班，當天晚上他又去你家， 當晚又發生一次性行為，兩次性行為中間被告有去上班，是 否如此？）對。」，表示因已經過一段時間而不復記憶，其 後表示警詢之陳述正確，足認其於原審審理時已因時間經過 而影響記憶，而其於警詢時距本件案發時間較近，記憶自較 為清晰，且其亦未陳明警詢時有何非出於自由意志陳述情事 ；況其此次警詢陳述確係認定本件犯罪事實存否所必要，是 其於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，應認為其於警詢 之陳述為有證據能力。
㈡至甲○於偵查中之證述，固屬被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之言詞陳述，然甲○於偵查中之證述，並無證據顯示 係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其 等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為 ，是甲○於偵查中證述，客觀上並無顯不可信之情況，復於 原審審理時，經傳喚到庭行交互詰問，被告之對質詰問權亦 獲確保，調查已屬完足，為傳聞證據之例外情形，應認有證 據能力。
㈢本判決下列引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，除
上開說明外，檢察官、被告及辯護人對證據能力部分，均同 意有證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院 審酌該證據方法於製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，認為以之為證據，應屬適當。其餘非供述證 據部分，本院亦查無任何違背法定程序取得之情形，應認均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○坦承有於105 年10月16日凌晨3 時許，與甲 ○合意性交1 次，惟否認於105 年10月15日凌晨1 、2 時許 之合意性交犯行，辯稱：我當天沒有與甲○發生性關係，是 於第二天（16）日才與甲○性交2 次云云。
二、經查：
㈠前開於105 年10月16日凌晨3 時許，在甲○位在屏東縣新園 鄉之住處房間內，以其性器插入甲○性器之方式，與甲○合 意性交1 次之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本 院審理時坦承不諱（警卷第9 頁、偵卷第24頁、原審法院卷 第132 、148 、203 頁、本院卷第33、56頁），核與證人甲 ○於偵訊、原審審理時及證人B 女於警詢、偵訊時之證述相 符（警卷第6 頁、偵卷第14頁），並有安泰醫院受理疑似性 侵害事件驗傷診斷證明書、內政部警政署刑事警察局105 年 12月15日刑生字第000000000 號鑑定書及個人戶籍資料查詢 在卷可查（彌封卷內），足認被告前開自白與事實相符，應 予採信，此部分犯行堪以認定。
㈡被告於105 年10月15日凌晨1 、2 時許，在甲○位在屏東縣 新園鄉之住處房間內，有無與甲○合意性交1 次，茲論述如 下：
⒈被告於105 年10月15日凌晨1 、2 時許，在甲○位在屏東縣 新園鄉之住處房間內，以其性器插入甲○性器之方式，與甲 ○合意性交1 次之事實，已經甲○於105 年10月21日警詢時 陳稱：我跟我男朋友有發生過2 次性行為，第1 次時間是在 105 年10月15日清晨大約1 、2 點，地點是在我家，因為他 在前一天也就是10月14日跟我說，他想要陪我睡覺，我就說 好，當天晚上10點多，他就來我家，我就帶他上去我的房間 裡面，我的房間位於3 樓，當天我們就關燈睡覺，我們睡到 一半，他就抱著我，然後他就先脫我的褲子及內褲，…然後 他就把他的陰莖插入我的陰道裡面抽動，…到了早上（係指 10月15日）大約5 點，他就離開我家去上班，當天（係指10 月15日）到了晚上10點半，他又再次到我家，我又把他帶到 我的房間，跟第1 次的情形一樣，也是先睡覺，然後睡到大 約清晨3 、4 點（係指10月16日），然後脫掉我的褲子及內 褲發生性行為等語。復於105 年12月1 日偵訊時陳稱：第1 次發生性行為是105 年10月15日凌晨在我房間等語，又於10 6 年1 月12日偵訊時陳稱：發生2 次性關係是不同天，我記
得是隔了一天等語，亦於原審審理時證稱：跟被告發生2 次 性行為，…應該是隔一天等語，可知被害人甲○係在不同日 期與被告發生2 次性行為。再者，被告所為之犯罪時間，係 分別於105 年10月15日及同年10月16日，而被害人甲○於10 5 年10月21日即已接受警方詢問並製作警詢筆錄，在距案發 時間僅間隔約1 星期，被害人甲○當時之記憶應尚屬深刻， 是以被害人甲○所稱跟被告分別於105 年10月15日及10月16 日發生2 次性行為等情自屬可信。
⒉被告乙○○於警詢中供稱：「第1 次是105 年10月16日凌晨 3 、4 時，我於10月15日晚上大約10、11點左右，我獨自一 人騎摩托車去她家，我們睡到凌晨3 、4 時左右，‧‧‧‧ ‧‧我當時把我的生殖器插入甲○的陰道。」，「第2 次時 間大約是在105 年10月16日凌晨5 時，過程也是和第1 次一 樣，然後我就準備要離開他家要出去上班了，到了大約早上 6 時多，她阿嬤就走過來陽台那裡，就發現我躲在那裡。」 （見警詢卷第8 、9 頁），復於偵查中供稱：「我被他阿嬤 發現是第二天，我於105 年10月14日晚上11點許有去她家」 （見偵查卷第24頁），即於偵查中已經供承第1 次是105 年 10月14日晚上11點許有去甲○家，更正其於警詢中所稱第1 次去甲○家是105 年10月15日。且其於警詢中亦坦承第1 次 有與甲○合意性交1 次，可知被告確有於105 年10月14日晚 上去甲○家，並於翌日與甲○合意性交。
⒊被告於原審行準備程序中，亦自承：「我承認有檢察官所起 訴的犯罪事實。」（見原審卷第12頁），又證人即甲○之阿 嬤於本院審理中亦證稱：「（何時看到他的？）早上六點多 時，前一天也有來，我要去運動，穿拖鞋赤色的，第二天就 將拖鞋拿到三樓了。」，「（妳現在回想，這雙拖鞋是被告 的嗎？）是的。第二天他也穿上去三樓。」，「（所以這兩 天看到的拖鞋是同一雙？）對。」，「（第一天除了看到這 拖鞋外，有無看到妳孫女與被告發生什麼事情？）只看到拖 鞋而已，我沒有想到那裡去。」（見本院卷第50至54頁）， 證明被告確實前後至甲○住處2 天，共2 次。
⒋至證人甲○於警詢時供稱：我和被告第一次發生性行為是在 105 年10月15日凌晨1 、2 點，地點是在我家，被告前一天 說想來我家，我說好，當天晚10點多他就過來，我就帶他到 3 樓房間關燈睡覺，睡到一半他就抱著我、脫我的褲子及內 褲，發生性行為，到了約早上五點，他就離開我家；當天（ 16日）晚上10點左右，又再次到我家睡覺，睡到凌晨3 、4 點左右又發生第二次性行為等語（警卷第3 頁）；復於偵訊 時證稱：第一次發生性行為是105 年10月15日凌晨在我房間
，詳細時間我忘了；第二次則是隔兩天後等語（偵卷第12頁 ）；又於原審審理時稱：被告去過我家兩、三次，兩次性行 為是否是同一天我忘了，「時間應該是隔很久」，嗣於被告 之辯護人詰問時稱「應該是隔一天」，又於原審訊問時稱「 我忘記時間」等語（原審法院卷第175-179 頁），惟此乃因 時間之經過，記憶模糊所為之正常狀況，且其指述與被告合 意性交共2 次，則始終如一，自無從以其供述上枝節上略有 瑕疵，據為被告有利之認定。
⒌綜上所述，此部分罪證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不 足採信，犯行堪以認定。
三、論罪科刑之說明：
㈠核被告前後2 次所為，均係犯刑法第227 條第3 項對於14歲 以上未滿16歲之女子為性交罪。又兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者 ，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該 罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限 」，而刑法第227 條第3 項之規定，已將「對於14歲以上未 滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特 別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項規定加重其刑，附此敘明。被告前後2 次犯行，時間 不同，犯意顯係各別，應予分論併罰。
㈡被告前於99年間因對少女為強制性交案，經原審法院99年度 訴字第602 號判決判處有期徒刑6 年確定，嗣於104 年12月 9 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本 件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應各依刑法第47 條第1 項，加重其刑。
㈢原審就被告於105年10月16日所為犯行，依刑法第227 條第3 項、第47 條第1項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被 告前於99年間已因成年人故意對少女犯強制性交罪，經原審 法院判處有期徒刑6 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表及上開判決在卷可查（原審法院卷第153-155 頁），而被 告甫於104年12月9日執行完畢出監，竟仍不知記取教訓，明 知甲案發時年僅15 歲，對於男女之事尚屬懵懂階段，被告 為滿足一己私慾，再次對未滿16 歲之甲為性交行為，對於 被害人之身心健康與人格發展均生不良影響，所為應與嚴厲 之非難；並審酌被告犯後雖於本院審理時坦承犯罪，然迄今 未能與被害人及其家屬達成和解、賠償，犯後態度難認良好 ；又考量甲○祖母於警詢時稱：希望被告能入監服刑（警卷 第6頁）、甲父親於原審準備程序中亦表示：被告已非初犯
，希望能從重量刑等意見兼衡被告自述之業臨時工、勉持之 生活狀況、高職肄業之智識程度等一切情狀，而認應於本罪 最重本刑7年以下有期徒刑，量處被告有期徒刑1年。認事用 法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以如認為 被告係於105年10月16日凌晨3時許與5時許前後對被害人甲 為2 次合意性交行為，應為接續犯，法院對此應併予審理云 云，因本院認為被告於105年10月16日凌晨3時許僅對被害人 甲為1次合意性交行為，詳如前述，此部分檢察官上訴為無 理由，應予駁回。
㈣原審就被告於105 年10月15日凌晨1 、2 時許，在甲○位在 屏東縣新園鄉住處房間內，以將陰莖放入甲○陰道之方式， 與甲○合意為性交行為1 次之行為，未予詳察，遽為無罪之 諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當， 為有理由，自應由本院將原判決關於此部分（即無罪部分） 撤銷改判。爰審酌被告前於99年間已因成年人故意對少女犯 強制性交罪，經原審法院判處有期徒刑6 年確定，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表及上開判決在卷可查（原審法院卷第 153-155 頁），而被告甫於104 年12月9 日執行完畢出監， 竟仍不知記取教訓，明知甲○案發時年僅15歲，對於男女之 事尚屬懵懂階段，被告為滿足一己私慾，再次對未滿16歲之 甲○為性交行為，對於被害人之身心健康與人格發展均生不 良影響，所為應予嚴厲之非難；並審酌被告犯後迄今未能與 被害人及其家屬達成和解、賠償，犯後態度難認良好；又考 量甲祖母於警詢時稱：希望被告能入監服刑（警卷第6頁） 、甲父親於原審準備程序中亦表示：被告已非初犯，希望 能從重量刑等意見兼衡被告自述之業臨時工、勉持之生活狀 況、高職肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年。 並與前開上訴駁回部分所處有期徒刑1年，定其應執行刑有 期徒刑1年6月。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第227 條第3 項、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官吳紀忠提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。