臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第966號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 謝小琪
選任辯護人 游淑惠律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院106年度訴字第623號，中華民國107年7月6日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度毒偵字第1857號、106年
度偵字第9625號；移送原審併辦案號：同署106年度偵字第7327
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係中央衛生主管機關明令公告之毒 害藥品（即禁藥），亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所明定列管之第二級毒品，不得轉讓或施用，竟利用借 住於友人陳珍秀位於高雄市○○區○○○路000 號住所之機 會，基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表所示時間及地點，以 附表所示之方式，無償轉讓甲基安非他命予陳俊志及陳珍秀 各1 次。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請及臺灣高雄地方檢察署 檢察官簽分偵辦及移送原審法院併辦審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○抗辯其於106 年4 月13日偵訊自白（他卷偵查卷 第85頁、第86頁），係當時藥癮發作中，感覺想睡覺（原審 法院卷第34頁）；而辯護人則抗辯被告上開偵訊時過程精神 狀況不佳（原審法院卷第22頁、第34頁），是其等均抗辯被 告上開自白係疲勞訊問而不得為證據。然經原審勘驗被告上 開偵訊錄影內容可知，被告於接受檢察官訊問時，對答如流 ，神情自若，且回答問題過程大多反應迅速，並無被告及辯 護人所指精神狀況不佳或睏倦之情形，有原審勘驗筆錄在卷 可憑（原審法院卷第34頁至第45頁），是被告該次偵訊所供 內容，應係出於被告之自由意志，經核並無刑事訴訟法第 156條第1項所定關於強暴、脅迫、利誘、詐欺或疲勞訊問等 不得作為證據之事由發生，爰依刑事訴訟法第156條第1項規 定，認被告於106年4月13日偵訊時所為之自白，得為證據（ 至於該證據之證明力如何，則詳後述）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。然被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦經刑事訴訟法 第159 條之2 規定甚明。查證人陳俊志於警詢固證述被告交 付安非他命之際有向其收取500 元價金（他卷第6 頁背面） ；然於原審審理則改證稱被告交付安非他命並沒有向其收取 價金（原審法院卷第71頁），而有於警詢陳述與審判中不符 之情形。經原審勘驗證人陳俊志於警詢錄影內容，雖有3 名 以上員警同時在證人陳俊志身邊穿插夾雜詢問，且證人陳俊 志均僅係針對多位員警所為詢問，被動地予以答覆（詳原審 法院卷第88頁背面、第89頁、第91頁及其背面），按警員係 代表國家執行第一線之偵查業務，雖圍繞證人陳俊志身邊同 時穿插夾雜詢問，尚難認會使受詢問人產生如何之心理緊張 及壓力，亦不能認已違反證人陳俊志之自由意志，是證人陳 俊志於接受警詢時之外在環境及過程，具有較可信之特別情 狀，依法有證據能力（至於證人陳俊志警詢證述之證明力為 何，則詳後述）。至證人陳珍秀於警詢陳述之訊問過程及經 過（他卷第40頁至第42頁），並無上開情狀，依法亦有證據 能力（至於證人陳珍秀警詢證述之證明力為何，則詳後述） 。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，除上 開說明外，其餘各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審 理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審 理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言 詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復 查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○迭於警詢、偵訊、原審及本院審理均坦承上 開轉讓禁藥犯行不諱（警卷第2 頁至第4 頁，併警卷第3 頁 ，偵二卷第11頁、第12頁，併偵卷第13頁，原審法院卷第62 頁背面），核與證人陳俊志於偵訊及原審審理（詳他卷第33 頁背面、第34頁、第88頁背面，併偵卷第13頁，原審法院卷 第70頁背面至第73頁）、證人陳珍秀（詳他卷第40頁背面至 第42頁、第67頁、第68頁，併偵卷第13頁）於警詢、偵訊及 原審審理關於被告有提供甲基安非他命予其等二人之證述情 形大致相符。公訴意旨認被告交付甲基安非他命予陳俊志之 時間係106 年2 月24日至3 月1 日間某日，被告於原審審理 則供稱伊不記得交付毒品給陳俊志的時間為何，自以陳俊志 所述時間為準（原審法院卷第122 頁背面），而證人陳俊志 於偵訊則證稱被告交付毒品之時間為106 年2 月28日（併偵 卷第12頁背面），是依卷證資料應認被告無償轉讓毒品予陳 俊志之時間應係106 年2 月28日。復有高雄市政府警察局小 港分局扣押筆錄（他卷第11頁至第13頁）、扣押物照片（他 卷第14頁、第48頁）及毒品初篩測試結果照片（他卷第15頁 、第16頁）在卷可憑，堪認被告上開關於轉讓禁藥之自白， 與事實相符，本件事證明確，應依法論科。
二、公訴意旨認被告如附表所示2 次交付甲基安非他命予陳俊志 及陳珍秀之際，尚有分別向陳俊志及陳珍秀收取500 元之價 金，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪嫌云云。然被告於106 年3 月3 日、106 年3 月7 日警 詢中；106 年6 月22日、7 月24日檢察官偵訊時及原審審理 時均堅詞否認（警卷第3 頁、第4 頁，併警卷第3 頁、第4 頁，偵二卷第12頁，併偵卷第21頁，原審法院卷第21頁、第 34頁、第62頁背面），並辯稱：我住在陳俊志及陳珍秀的住 處，我在施用安非他命的時候，會分他們施用，我沒跟他們 拿錢，他們遭扣案甲基安非他命都是我用剩的等語（併警卷 第4 頁，偵二卷第12頁）。而被告於查獲當時借住在陳俊志 及陳珍秀住處乙事，業據證人陳俊志於偵訊（併偵卷第12頁 ）及陳珍秀於警詢（他卷第41頁）證述一致。從被告借住陳 俊志及陳珍秀住處，可知被告與陳俊志及陳珍秀具有相當情 誼及信任關係，是被告所辯其於施用毒品之際，將施用所剩 無償提供陳俊志及陳珍秀施用，而未向其等收取費用乙節， 尚無明顯違悖常情之處，是被告所辯並非全然不可信。雖被 告曾經於106 年4 月13日偵訊時一度自白有向陳俊志及陳珍 秀各收取500 元價金（他卷第85頁背面、第86頁），然被告 於該次偵訊一開始係供稱有向陳珍秀收取500 元價金，然嗣 後改供稱：我當天是要請她吃，我沒有要跟她收錢乙語，經
檢察官質以先前陳述有向陳珍秀收取500 元價金，被告先改 供稱：有收取價金係向陳俊志，而非陳珍秀，然隨即又改稱 ：現在想起來，應該有向陳珍秀收500 元等語，有該次偵訊 筆錄在卷可憑（他卷第85頁背面），堪認被告於該次偵訊關 於收取價金之自白，已有同日所供前後反覆不一之瑕疵存在 。更何況於事後於106 年6 月22日、7 月24日檢察官偵訊時 及原審審理時更堅詞否認販賣，是其於106 年4 月13日偵訊 時之自白是否與事實相符，尚有可疑。再者，被告之自白， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項規定甚 明，是被告之自白，依法應有補強證據佐證其真實性，始得 據以認定被告之犯罪事實。而證人陳俊志於偵訊及證人陳珍 秀於警詢及第1 次偵訊固均指證其等有交付價金予被告（他 卷第33頁、第34頁、第88頁、第89頁，併偵卷第13頁；他卷 第40頁至第42頁、第68頁），然證人陳俊志於原審審理及證 人陳珍秀於第2 次偵訊及原審審理均翻異前詞，改證稱其等 均係與被告一同施用，被告並未向其等收取費用（原審法院 卷第70頁至第73頁；併偵卷第13頁，原審法院卷第63頁背面 至第70頁）。是證人陳俊志及陳珍秀所指證關於被告有收取 價金乙節，亦有前後證述反覆不一之瑕疵存在。更何況本院 詳閱警詢內容，證人陳俊志於警詢中證稱：「（警方所查扣 之第二級毒品安非他命2 小包，毛重共1.05公克，來源為何 ？於何時以何代價向何人購得？）是我於106 年2 月24日20 時，在我的住處，以新臺幣500 元價錢，向甲○○所購得。 」（見併他字偵查卷第6 頁），並有扣案物品之照片2 張附 卷可證（併他字偵查卷第14頁）；而證人陳珍秀於警詢中證 稱：「（警方所查扣之第二級毒品安非他命1小包，毛重共 0.26公克，來源為何？於何時以何代價向何人購得？）是我 於106 年3 月1 日20時，在高雄市○○區○○○路000 號， 以新臺幣500 元價錢，向甲○○所購得。」（見併他字偵查 卷第40頁），並有扣案物品之照片2 張附卷可證（併他字偵 查卷第48頁）。是依照證人陳俊志及陳珍秀之供述，陳俊志 係於106 年2 月24日20時，以500 元向被告購得毛重共1.05 公克之甲基安非他命，陳珍秀竟於106 年3 月1 日20時之數 日後，同樣以500 元向被告購得毛重共0.26公克之甲基安非 他命；則同樣係500 元，被告竟交付陳俊志毛重共1.05公克 之甲基安非他命，而僅交付陳珍秀毛重0.26公克之甲基安非 他命，其數量竟約4 倍之多，是證人陳俊志及陳珍秀於警詢 中之陳述，究竟是否可信，亦有可疑。如此已難據為認定被 告有收取價金之補強證據。更何況，目的性之證人（如刑法
或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者），因陳述虛偽危險性 較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預 防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足 為認定被告犯罪事實之依據（最高法院104 年度臺上字第31 78號判決意旨參照）。而陳俊志及陳珍秀在住處遭查獲甲基 安非他命，已如前述，是其等確有因而涉嫌施用或持有毒品 犯行，而有依毒品危害防制條例第17條第1 項供出來源得以 減輕其刑規定之適用餘地。從而，其等於查獲之初，確有為 邀減免刑責優惠而虛偽證述之危險性存在，依上開說明，應 有補強證據增強其等陳述之憑信性，然本件僅有被告於偵訊 時1 次自白，且該自白尚有前後反覆不一之瑕疵存在，如此 已難認足以補強證人所證內容之真實性。綜上各情，公訴意 旨認被告如附表所示2 次交付甲基安非他命之際，尚有向陳 俊志及陳珍秀各收取價金乙節，舉證尚有不足，仍有合理懷 疑存在，本院自無從認定被告有收取價金之犯罪事實，併此 敘明。
三、查甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，而甲基安非他命尚經行政院衛生署 公告，對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不 良副作用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，有 行政院衛生署管制藥品管理局96年5 月18日管證字第960004 880 號函在卷可憑（院卷第104 頁）。故行為人明知為禁藥 即「甲基安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制 條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事 法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此屬同一犯罪行為而同 時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危 害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金 」。93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之 法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以 下罰金」。故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較 藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83 條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高 法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。被告如附表所 示2 次轉讓甲基安非他命，依卷證資料無從認定已達「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」第2 條第2 款所定淨重10公克以 上，自無依毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑，故仍 應依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。核被告如附表
所為，均係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。四、又轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要 件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之 判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或 誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒 品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之 基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁 藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100 年度台上字第4920 號判決意旨參照）。起訴書及併辦意旨書認被告如附表所示 時地2 次交付毒品係構成毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪，然本院依卷內證據僅能認定被告係犯修 正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，業如前述，起訴書 及併案意旨引用上揭法條固有未恰，惟此與經本院審理後所 認定如附表所示事實之基本社會事實同一（均為被告將持有 之第二級毒品甲基安非他命交予陳俊志及陳珍秀），而為起 訴效力所及，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條， 而以上述法條論處。被告上開2 次轉讓禁藥犯行，犯意各別 ，行為互異，應分論併罰。至臺灣高雄地方檢察署檢察官移 送併辦部分，經核與本件起訴部分，屬同一事實，本院自得 併予審理，附此敘明。
五、原審因依藥事法第83條第1 項、刑法第11條前段、第51條第 5 款之規定，並審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品， 且屬禁藥，對人體危害甚大，竟無視禁令，仍予轉讓，助長 毒品、禁藥擴散及氾濫，影響國民身心健康及社會治安；復 考量被告教育程度為國中畢業、入監前無業，尚有二名未成 年子女（詳警詢筆錄受詢問人欄所載及被告於本院審理所述 ）等一切具體情狀，分別量處各有期徒刑8 月，另並依罪責 相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪 關係（數罪間時間、空間、法益之異同性、所侵害法益之專 屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反 應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，就被告所犯轉讓 禁藥（即不得易科罰金之罪）部分，定其應執行刑有期徒刑 1 年2 月。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官就 此部分上訴意旨，認被告應構成販賣第二級毒品罪嫌云云， 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告被訴施用第二級毒品部分，已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官吳書怡提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬──────┬────────┬────┬───────┬──────────┐
│編│行為人 │時間 │地點 │受讓者 │購買毒品種類 │轉讓方式 │
│號│ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼──────┼────────┼────┼───────┼──────────┤
│1 │甲○○ │106 年2 月28│高雄市林園區港嘴│陳俊志 │甲基安非他命 │甲○○利用借住於陳珍│
│ │ │日間之某時許│二路149號屋內 │ │ │秀與陳俊志住所之機會│
│ │ │ │ │ │ │，於左列時、地，無償│
│ │ │ │ │ │ │轉讓甲基安非他命一包│
│ │ │ │ │ │ │予陳俊志。 │
├─┼────┼──────┼────────┼────┼───────┼──────────┤
│2 │甲○○ │106 年3 月1 │同上 │陳珍秀 │甲基安非他命 │甲○○利用借住於陳珍│
│ │ │日20時許 │ │ │ │秀與陳俊志住所之機會│
│ │ │ │ │ │ │，於左列時、地，無償│
│ │ │ │ │ │ │轉讓甲基安非他命一包│
│ │ │ │ │ │ │予陳珍秀。 │
└─┴────┴──────┴────────┴────┴───────┴──────────┘