臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第954號
上 訴 人
即 被 告 洪明寬
選任辯護人 黃敘叡 律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 林育廷
選任辯護人 陳政宏 律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 吳東慶
選任辯護人 吳曉維 律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 邱育峰
選任辯護人 吳春生 律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法
院106 年度訴字第154 號，中華民國107 年6 月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第8174、8175、
8407、8408號，105 年度毒偵字第2656、2657號，106 年度偵字
第1901、1934號，106 年度毒偵字第425 、426 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳東慶部分撤銷。
吳東慶犯如附表五所示之罪，各處如附表五「本院判決主文欄」所示之刑及沒收。有期徒刑部份，應執行有期徒刑肆年貳月。其他上訴駁回。
事 實
一、洪明寬於民國104 年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方 法院以104 年度毒聲字第75號裁定送觀察、勒戒，並經本院 以104 年度毒抗字第21號裁定抗告駁回確定，而於執行觀察
、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於104 年10月23日 執行完畢出勒戒所，並經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地 檢署）檢察官以104 年度毒偵緝字第130 、131 號為不起訴 處分確定。詎洪明寬猶不思戒除毒癮惡習，明知海洛因及甲 基安非他命係經公告分別列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用 ，竟於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之105 年10月23日 晚上11時許，在其位於屏東縣○○市○○路000 巷00弄0 號 之租屋處內，基於施用第一級毒品及第二級毒品甲基安非他 命之犯意，以將海洛因及甲基安非他命併置於玻璃球內燒烤 吸食煙霧之方式，施用第一級毒品及第二級毒品海洛因、甲 基安非他命1 次。
二、林育廷前於99年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院 以99年度毒聲字第503 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施 用毒品之傾向，於100 年4 月1 日執行完畢釋放出所，並經 臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以100 年度 毒偵緝字第20號、第21號、第22號為不起訴處分確定，嗣於 5 年內100 年間，即因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方 法院以100 年度簡字第5080號判決判處有期徒刑4 月確定、 經同院以100 年度簡字第2278號判決判處有期徒刑5 月確定 。詎林育廷猶不思戒除毒癮惡習，明知甲基安非他命係經公 告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品 ，不得持有、施用，竟於105 年10月25日上午9 時許，在其 位於屏東縣○○市○○里○○街00號2 樓G 室房間內，基於 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置 於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1 次。
三、洪明寬與吳東慶為友人，渠等均明知甲基安非他命為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品， 依法不得販賣、持有；另洪明寬亦知悉甲基安非他命屬藥事 法第22條第1 項第1 款所規定，經行政院衛生署（現改制為 衛生福利部）公告禁止使用之禁藥，並不得轉讓，竟分別為 下列犯行：
㈠、洪明寬意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具， 於如附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式，販賣 第二級毒品甲基安非他命予廖俊發、林天福、劉宇栗、顏佳 宏、邱育峰、李泰錕、張金高、石慶章、陳添富等人，計22 次。
㈡、洪明寬與吳東慶均意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基
安非他命之犯意聯絡，以洪明寬所持用之門號0000000000號 行動電話作為聯絡工具，於如附表二所示時間、地點，以附 表二所示之方法，販賣甲基安非他命予劉宇栗2 次，其中編 號1 部份，由吳東慶獲取新臺幣（下同）500 元之款項，編 號2 部份，由洪明寬取得1500元之款項。
㈢、洪明寬基於轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之犯意，由 邱育峰以其持用之行動電話0000000000門號與洪明寬持用之 0000000000行動電話門號聯繫後，而於105 年6 月26日下午 6 時許，在屏東縣屏東縣○○鄉○○村○○路00號邱育峰住 處，無償提供禁藥甲基安非他命給邱育峰施用1 次（無證據 證明所轉讓之甲基安非他命數量已逾淨重10公克）。四、林育廷明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟 意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其 所持用之門號0000000000號或向洪明寬借用之0000000000號 行動電話作為聯絡工具，於如附表一所示時間、地點，以附 表一所示之方法，販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇健菖、 劉宇栗、陳添富、蘇建豪、李泰毅等人，計9 次。五、林育廷、邱育峰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣、 持有，緣洪明寬意圖營利，欲販賣第二級毒品甲基安非他命 ，乃於105 年6 月26日下午4 時40分前之某時許，向林育廷 表示欲借調第二級毒品甲基安非他命以供販賣；而林育廷、 邱育峰均明知洪明寬欲販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利 ，竟均基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由林 育廷自不詳人士取得18.3公克之第二級毒品甲基安非他命， 放置於其停放在屏東縣東港鎮黃昏市場康師傅健康養身館前 之機車置物箱內，而與洪明寬約定於105 年6 月26日下午4 時40分許在前揭地點交付毒品，嗣由洪明寬以0000000000號 行動電話與邱育峰持用之0000000000之行動電話門號聯繫， 委託邱育峰前往前揭地點，取得前揭毒品後，於同日下午6 時許，在邱育峰位於屏東縣○○鄉○○村○○路00號住處， 轉交洪明寬，使洪明寬取得前揭毒品。嗣洪明寬取得前揭毒 品後，則依序販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號8 至20所示之人。
六、吳東慶為洪明寬之友人，渠等均明知甲基安非他命為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品， 依法不得販賣、持有；竟均意圖營利，共同基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以洪明寬所持用之門號0000 000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表三所示時間、地
點，以附表五所示之方法，販賣甲基安非他命予劉宇栗2 次 ，其中編號1 部份，由吳東慶獲取新臺幣（下同）500 元之 款項，編號2 部份，由洪明寬取得1500元不等之款項。七、嗣經檢警對於洪明寬所持用之0000000000號門號行動電話實 施通訊監察，並持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，於105 年10月25日下午4 時57分許，分別在洪明寬上開光復路租屋 處、屏東縣○○市○○巷00○0 號居處執行搜索，當場扣得 洪明寬所有之電子磅秤6 台、第二級毒品甲基安非他命4 包 （驗後淨重分別為0.851 公克、0.745 公克、3.428 公克、 0.196 公克，合計5.22公克）、第一級毒品海洛因1 包（毛 重0.318 公克）、行動電話1 支（為三星牌手機支，序號： 000000000000000 ，內含門號0000000000號sim 卡1 張）、 夾鏈袋2 包、甲基安非他命吸食器6 組，復徵得其同意於10 5 年10月25日上午8 時許採尿送驗，結果確呈海洛因、甲基 安非他命進入人體代謝後可待因、嗎啡、安非他命、甲基安 非他命均呈陽性反應，而悉上情。
八、再經檢警對於0000000000、0000000000號行動電話實施通訊 監察，並持同院核發之搜索票於105 年10月25日下午4 時57 分許，在林育廷瑞屏街租屋處執行搜索，當場扣得林育廷所 有之玻璃管1 支、安非他命吸食器1 組、行動電話1 支（ip hone牌，序號：000000000000000 ，內含門號0000000000號 sim 卡1 張）等物品，及在林育廷使用之車牌號碼00-0000 號自小客車內扣得玻璃管1 支、磅秤1 台、夾鏈袋1 包等物 品，警方復持臺灣屏東地方檢察署檢察官之鑑定許可書於10 5 年10月25日下午6 時40分時許對林育廷採尿送驗，結果確 呈甲基安非他命進入人體代謝後安非他命、甲基安非他命均 陽性反應，始悉上情。
九、案經屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局調查後簽 分案偵辦，暨屏東縣政府警察局移送屏東地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、証据能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，
不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照） 。查本件判決所引用被告以外之人於審判外所為陳述，雖均 屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用 之供述證據其證據能力，於準備程序時均明示同意有證據能 力（本院卷第140 頁以下），審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。二、至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經於審理期日提 示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之 資料。
貳、實體部分：
一、關於被告洪明寬、邱育峰犯罪証据部分：
（一）上揭事實，業據被告洪明寬、邱育峰於原審及本院審理時 均認罪自白坦承不諱（見原審卷三第28頁、本院卷第204 、231 、236 頁）；事實一部份，並有被告洪明寬之勘察 採證同意書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉 嫌人尿液採證編號姓名對照表（代號：屏警刑A00000000 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告 編號：KH/2016/B0000000號）（警800 卷第71-73 、90頁 ）可憑；事實三（一）、（二）部份，並分別有附表一、 附表二證據出處欄所示證據可憑；另（三）部份，核與證 人即被告邱育峰於偵查中之證述大致相符（警700 卷第33 5-352 頁、偵8175卷一第84-91 頁），且有洪明寬之0000 000000與邱育峰之0000000000號通訊監察譯文（偵8174卷 二第134-135 頁反面）、證人邱育峰之勘查採證同意書、 屏東縣政府警察局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照 表（代號：屏刑一00000000）、屏東縣政府警察局查獲違 反毒品危害防制條例尿液初步檢驗報告單（偵8174卷二第 139-141 頁）附卷可佐；再事實五部分，核與同案被告洪 明寬、林育廷所述大致相符，且有洪明寬之0000000000與 邱育峰之0000000000號通訊監察譯文（偵8174卷二第134 -135頁反面）可證；此外，並有屏東縣政府警察局刑警大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警80 0 卷第60-68 頁）附卷可稽，及洪明寬所有之電子磅秤6 台、第二級毒品甲基安非他命4 包（驗後淨重分別為0.85 1 公克、0.745 公克、3.428 公克、0.196 公克，合計5. 22公克）、第一級毒品海洛因1 包（毛重0.318 公克）、 行動電話1 支（為三星牌手機支，序號：00000000000000
0 ，內含門號0000000000號sim 卡1 張）、夾鏈袋2 包、 甲基安非他命吸食器6 組扣案可證，足認被告洪明寬、邱 育峰上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）再被告洪明寬於事實欄四所載時地向同案被告林育廷借調 而取得第二級毒品甲基安非他命後，即於如附表一編號8 所示之時起，以附表一之時序開始販賣甲基安非他命，並 販賣予多人而售罄等情，業據被告洪明寬供承在卷（原審 卷三第14頁），復為被告邱育峰、公訴人所不爭執及主張 （原審卷三第14頁）；而被告洪明寬雖無可具體陳稱上開 甲基安非他命販賣之對象，然以其所陳販賣之重量價格一 般約為500 元是0.5 公克，1000元是1.1 至1.2 公克，20 00元是2 公克，3000元是3.75公克等語（原審卷二第155 頁），比對其所借調之18.3公克，應認被告洪明寬上開借 調之甲基安非他命，係依序販賣予如附表一編號8 至附表 一編號20所示之人（依附表一編號8 至20交易金額欄所示 之金額推算被告洪明寬販賣之重量，計至18.3公克均售罄 ，略以：3.75公克+0.5公克+1.1至1.2 公克+ 1.1 至1.2 公克+1.1至1.2 公克+1.1至1.2 公克+1.1至1.2 公克+1.7 公克+1.1至1.2 公克+2公克+1. 1 至1.2 公克+1.7公克+1 .1至1.2 公克> 18.3公克），是被告邱育峰如事實欄三之 幫助行為，係幫助被告洪明寬遂行如附表一編號8 至20之 販賣第二級毒品犯行，併此敘明。
（三）查政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之 行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命價格並非 低廉，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重 刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之 價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬合理之認定；況被告洪明寬於本院訊問 時，業已供承賣毒品有一成利潤等語（原審卷三第28頁） ，是被告洪明寬有販賣毒品以營利之意圖甚明。 綜上所述，被告洪明寬、邱育峰之認罪自白核與事實相符， 事證明確，其等2 人犯行均堪以認定。
二、關於被告林育廷、吳東慶犯罪証据部分：
（一）上揭事實，業據被告林育廷、吳東慶於原審及本院審理時 認罪自白坦承不諱（見原審卷三第50、卷二第158 頁、本 院卷第235 、236 頁）；事實二部份，並有被告林育廷臺 灣屏東地方檢察署鑑定許可書、屏東縣政府警察局刑事警 察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（代號： 屏警刑A00000000 ）、屏東縣政府警察局刑事警察大隊查 獲違反毒品危害防制條例尿液初步檢驗報告單、台灣檢驗
科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/201 6/B0000000號，檢體編號：屏警刑A00000000 號）（警81 700 卷第69、70-71 、82頁）可憑；事實欄四部份，並有 如附表一證據出處欄所示證據可憑；事實欄五部份，核與 證人即同案被告邱育峰、洪明寬於偵查及原審審理中之證 述大致相符，並有如附表四部份證據出處欄所示證據及洪 明寬0000000000號行動電話與邱育峰0000000000號行動電 話之通訊監察譯文（偵8174卷二第134-135 頁反面）可佐 ；再事實五部份，核與證人即同案被告洪明寬之證述大致 相符，亦有附表五證據出處欄所示證據在卷可稽；此外， 並有屏東縣政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據（對象：洪明寬，警800 卷第60-6 8 頁）、屏東縣政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單（對象：林育 廷，偵8175卷一第36-39 頁、偵8175卷二第8 頁）附卷可 佐；另有被告洪明寬所有之行動電話1 支（三星牌手機1 支，序號：000000000000000 ，內含門號0000000000號si m 卡1 張）、電子磅秤6 台、夾鏈袋2 包及被告林育廷所 有之玻璃管2 支、安非他命吸食器1 組、行動電話1 支（ iphone牌，序號：000000000000000 ，內含門號00000000 00號sim 卡1 張）、磅秤1 台、夾鏈袋1 包等物品扣案可 證，足認被告林育廷、吳東慶前開任意性自白均與事實相 符。
（二）再同案被告洪明寬於事實欄五所載時地向被告林育廷借調 而取得第二級毒品甲基安非他命後，即於如附表二編號1 所示之時起，以附表二之時序開始販賣甲基安非他命，並 販賣予多人而售罄等情，業據同案被告洪明寬供承在卷（ 原審卷三第14頁），復為被告邱育峰、林育廷及公訴人所 不爭執（原審卷三第14頁）；而同案被告洪明寬雖無可具 體陳稱上開甲基安非他命販賣之對象，然以其所陳販賣之 重量價格一般約為500 元是0.5 公克，1000元是1.1 至1. 2 公克，2000元是2 公克，3000元是3.75公克等語（原審 卷二第155 頁），比對其所借調之18.3公克，應認同案被 告洪明寬上開借調之甲基安非他命，係依序販賣予如附表 二所示之人（依附表二附表二交易金額欄所示之金額推算 同案被告洪明寬販賣之重量，計至18.3公克均售罄，略以 ：3.75公克+0.5公克+1.1至1.2 公克+ 1.1 至1.2 公克+1 .1至1.2 公克+1.1至1.2 公克+1.1至1.2 公克+1.7公克+1 . 1 至1.2 公克+2公克+1.1至1.2+1.7 公克+1.1至1.2 公 克> 18.3公克），是被告林育廷如事實欄五之幫助行為
，係幫助同案被告洪明寬遂行如附表二之販賣第二級毒品 犯行。
（三）查政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之 行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命價格並非 低廉，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重 刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之 價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬合理之認定；況被告林育廷於原審訊問 時，業經供承販賣甲基安非他命500元可賺100-200元等語 （原審卷三第49頁反面），而供認有營利意圖；又共犯洪 明寬於原審訊問時，業已供承賣毒品有一成利潤等語（原 審卷三第28頁），是被告吳東慶既與同案被告洪明寬就附 表三部分犯行具犯意聯絡及行為分擔，基於共犯責任共同 之法理，被告吳東慶就本件販賣甲基安非他命犯行，堪認 仍具營利意圖。
綜上所述，被告林育廷、吳東慶之認罪自白核與事實相符， 事證明確，其等2 人犯行均堪以認定。
三、被告洪明寬、邱育峰論罪部分：
㈠、事實欄一部份：
1、本件被告洪明寬已非「初犯」或「5 年後再犯」之施用毒品 情形，業經事實欄載明綦詳，並有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表存卷可考，其施用第一、二級毒品犯行自均應依毒品 危害防制條例第23條第2 項逕行追訴，合先敘明。 2、核被告洪明寬如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪，其施用第 一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前所持有之海洛因、甲 基安非他命，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
3、被告洪明寬將海洛因及甲基安非他命併置施用，以一行為同 時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處 斷。
㈡、事實欄三（一）（二）部分（即附表一至二）： 1、核被告洪明寬此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項販賣第二級毒品罪，被告販賣第二級毒品甲基安非他 命前所持有之甲基安非他命，其持有之低度行為，為販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。
2、被告洪明寬與同案被告吳東慶如附表二所示之犯行，均有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢、事實欄三（三）部分：
1、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。次按經中 央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品，即為藥事法所稱禁藥，此為藥事法第 22條第1 項第1 款所明定。查甲基安非他命固為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，惟亦經行 政院衛生署於75年7 月11日，以衛署藥字第597627號重申公 告禁用，迄未變更，自屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之 禁藥。另毒品危害防制條例第8 條第2 項規定轉讓第二級毒 品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元 以下之罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則 為7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，故藥事法 第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理 ，就被告無償轉讓甲基安非他命之行為，優先適用藥事法第 83條第1 項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法院99年度台上字 第5604號判決意旨參照）。查本件被告洪明寬無償提供甲基 安非他命予證人邱育峰施用，業經認定如前，衡情甲基安非 他命之數量應屬甚微，復亦查無證據足證被告洪明寬所轉讓 之甲基安非他命已達上揭加重標準，基於罪疑惟輕、有疑惟 利被告之原則，因認被告洪明寬前開轉讓尚未逾淨重10公克 以上之加重其刑數量標準，且證人邱育峰並已成年，有警詢 筆錄在卷可稽，故揆諸前開說明，自應適用藥事法之規定論 處。
2、是核被告洪明寬上開所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪。再被告洪明寬持有甲基安非他命之行為與轉讓行為 同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法 加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基 安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11 條第2 項之持有第二級毒品罪予以處罰；藥事法既無處罰持 有禁藥之明文，被告洪明寬持有禁藥甲基安非他命部分，自 無庸予以處罰，併此敘明。
㈣、事實五部分：
1、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言（最高法院88年度台上字第1270號判決意旨參照）。 是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之 意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查被告邱育峰 僅係接受被告洪明寬之委託，幫助其向同案被告林育廷取得 第二級毒品甲基安非他命嗣交付予被告洪明寬以販賣之用，
業經認定如前，雖其知悉被告洪明寬係作為販賣之用，惟既 無證據證明被告邱育峰與被告洪明寬有販賣第二級毒品之犯 意聯絡，復其亦無參與被告洪明寬嗣後販賣第二級毒品之構 成要件行為，是核被告邱育峰所為，係犯刑法第30條第1 項 、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助犯販賣第二級毒品 罪。原公訴意旨雖主張被告邱育峰係犯幫助洪明寬販賣第二 級毒品未遂罪，惟被告邱育峰交付被告洪明寬前揭毒品後， 被告洪明寬已將之販賣予附表一編號8-20所示之人，業經認 定如前，可認被告洪明寬販賣行為業已既遂，原起訴意旨漏 未論及上情，惟此部分與被告邱育峰原被訴部分，有單純一 罪關係，法院自應一併審理，從而，自應論被告邱育峰幫助 販賣第二級毒品既遂罪；又此部分與起訴法條相同，僅係同 條之既未遂認定不同，自無庸變更起訴法條。
2、再被告邱育峰以一幫助行為，幫助被告洪明寬，分別販賣第 二級毒品予附表一編號8-20所示之人，為想像競合犯，應依 刑法第55條前段之規定，從一重之幫助販賣第二級毒品罪處 斷。
3、末按刑法第28條之共同正犯，係指2 人以上共同實行犯罪之 行為者而言，幫助他人實行犯罪行為者，並非實行正犯，在 事實上雖有2 人以上共同幫助他人實行犯罪行為，要亦各負 幫助責任，仍無適用刑法第28條之餘地（最高法院33年上字 第793 號判例意旨參照）；從而，被告邱育峰雖與同案被告 林育廷均有幫助被告洪明寬遂行如附表一編號8-20之販賣第 二級毒品罪之犯行，然參照前揭說明，應無適用刑法第28條 論以共同幫助犯之餘地，附此敘明。
㈤、被告洪明寬就事實欄一、二所示犯行，犯意各別，行為互異 ，應予分論併罰。
㈥、被告洪明寬不另為無罪諭知部份：
1、公訴意旨雖另以事實欄三部份：被告洪明寬意圖營利，基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年6 月26日下 午4 時40分前之某時許，向同案被告林育廷表示欲借調若干 重量之第二級毒品甲基安非他命以著手販賣，而由林育廷自 不詳人士取得18.3公克之第二級毒品甲基安非他命，放置於 其停放在屏東縣東港鎮黃昏市場即康師傅健康養身館前之機 車置物箱內，並與洪明寬約定於105 年6 月26日下午4 時40 分許在前揭地點交付毒品，嗣被告洪明寬另委託同案被告邱 育峰，前往前揭地點，取得前揭毒品後，於同日下午6 時許 ，在邱育峰位於屏東縣○○鄉○○村○○路00號住處，轉交 洪明寬，使洪明寬取得前揭毒品而著手（販賣第二級毒品使 用）等語，而認被告洪明寬另犯毒品危害防制條例第4 條第
2 項、第6 項販賣第二級毒品罪未遂罪嫌。
2、惟被告洪明寬於取得向同案被告林育廷借調，由同案被告邱 育峰取回之上開第二級毒品甲基安非他命後，即陸續如附表 一編號8 至20所示之時點販賣第二級毒品予上開附表所示之 人等情，業經本院認定如前，並為公訴人所主張（原審卷三 第14頁），則被告洪明寬取得上開毒品後復行販賣第二級毒 品，其前開行為應已經嗣後販賣之高度行為所吸收，而不另 論罪；從而，原公訴意旨另論被告洪明寬販賣未遂罪，實有 誤會，而此部分已為被告洪明寬前開經論罪科刑部分（即附 表一編號8 至20部分）吸收，業如前述爰不另為無罪之諭知 ，附予敘明。
㈦、刑之加重減輕：
1、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告洪明 寬、邱育峰分別就上開事實欄三（一）（二）之販賣第二級 毒品犯行、事實欄五之幫助販賣第二級毒品之犯行，於偵查 及審理時均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。另按藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審 判中自白應減輕其刑之特別規定，亦無割裂適用毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院100 年 度台上字第2702號、第4733號判決意旨參照），是被告洪明 寬雖於偵查及本院審理中均自白如事實欄二（三）所示之轉 讓禁藥甲基安非他命犯行，但仍不得割裂適用毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定減輕其刑，併此說明。 2、被告邱育峰就如事實欄五部分，幫助被告洪明寬犯販賣第二 級毒品罪，為幫助犯，情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第 2 項之規定，減輕其刑。
3、刑法第59條部份：
被告邱育峰之辯護人雖請求就被告邱育峰如事實欄三所載之 幫助販賣犯行請依刑法第59條減輕其刑等語，然查刑法第59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院100 年台上字第744 號判決意旨參照）。查被告邱育峰 上開幫助犯販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第
17條第2 項、刑法第30條第2 項之規定減輕其刑後，其法定 刑已得減為1 年9 月；再衡量被告邱育峰幫助被告洪明寬取 得之甲基安非他命數量達18.3公克，數量非微，且被告洪明 寬因此販賣第二級毒品予如附表一編號8-20所示之人，造成 毒品擴散之情節非輕等情，難認即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，是不依刑法第59條規 定酌量減輕其刑。
4、至被告洪明寬雖於偵查中供稱其毒品上手為宜杉成、林育廷 等語，然檢警於執行通訊監察之過程中，即查得渠等均有販 賣毒品之情，是並非係因被告洪明寬之供述因而查獲宜杉成 、林育廷等情，有臺灣屏東地方檢察署107 年3 月20日屏檢 錦誠105 偵8174字第08545 號函1 份在卷可憑（原審卷二第 115 頁），是被告洪明寬並無毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑事由，附此敘明。
5、被告邱育峰有數減輕事由，爰依法遞減輕之。四、被告林育廷、吳東慶論罪部分：
㈠、事實欄二部份：
1、本件被告林育廷已非「初犯」或「5 年後再犯」之施用毒品 情形，業經事實欄載明綦詳，並有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表存卷可考，其施用第二級毒品犯行自應依毒品危害防 制條例第23條第2 項逕行追訴，合先敘明。
2、是核被告林育廷如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安 非他命前所持有甲基安非他命，其持有之低度行為，為施用 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、事實欄四、六部分（即附表三、五販賣第二級毒品甲基安非 他命）：
1、核被告林育廷、吳東慶所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（詳如附表三、五所犯法條欄所 載），其等販賣第二級毒品甲基安非他命前所持有之甲基安 非他命，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。
2、被告吳東慶與同案被告洪明寬如附表六所示之犯行，均有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢、事實欄五部份：
1、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言（最高法院88年度台上字第1270號判決意旨參照）。 是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之 意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查被告林育廷
僅係接受同案被告洪明寬之委託，幫助其取得第二級毒品甲 基安非他命，嗣透過同案被告邱育峰交付予同案被告洪明寬 以如附表二所示之販賣第二級毒品犯行之用，業經認定如前 ，雖被告林育廷知悉同案被告洪明寬係作為販賣之用，惟既 無證據證明其與被告洪明寬有販賣第二級毒品之犯意聯絡， 復其亦無參與被告洪明寬嗣後販賣第二級毒品之構成要件行 為，是核被告林育廷所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危 害防制條例第4 條第2 項之幫助犯販賣第二級毒品罪。原公 訴意旨雖認被告林育廷係犯幫助洪明寬販賣第二級毒品未遂 罪，惟被告林育廷交付被告洪明寬前揭毒品後，洪明寬已將 之販賣予附表二所示之人，業經認定如前，可認其販賣行為 業已既遂，原起訴意旨漏未論及上情，惟此部分與被告林育 廷原被起訴部分有單純一罪關係，法院自應一併審理，從而 ，自應論被告林育廷幫助販賣第二級毒品既遂罪；又此部分 與起訴法條相同，僅係同條之既未遂認定不同，自無庸變更 起訴法條。
2、再被告林育廷以一幫助行為，幫助同案被告洪明寬，分別販 賣第二級毒品予附表二所示之人，為想像競合犯，應依刑法 第55條前段之規定，從一重之幫助販賣第二級毒品罪處斷。 3、末按刑法第28條之共同正犯，係指2 人以上共同實行犯罪之