臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第718號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林亮廷
指定辯護人 公設辯護人陳信凱
上 訴 人
即 被 告 吳素芳
選任辯護人 謝明佐律師(法扶律師)
張永昌律師(法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第46號，中華民國107 年4 月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第25744、25745、26767
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○附表一編號12、14部分暨其定執行刑部分，及甲○○有罪暨其定執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯附表一編號12、14所示之罪，均累犯，所處之刑及沒收各如附表一編號12、14所示。
甲○○犯附表一編號5 、9 至12、16、19、22所示之8 罪，所處之刑及沒收各如附表一編號5 、9 至12、16、19、22所示。應執行有期徒刑拾貳年。
甲○○被訴附表三編號5(原判決附表一編號14)部分，無罪。其他上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判部分( 2 罪) ，與駁回上訴部分所處之刑（19罪）。應執行有期徒刑拾陸年。
事 實
一、乙○○前於民國100 年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院 以100 年度簡字第1317號、第1687號各判處有期徒刑3 月， 並經定應執行刑有期徒刑6 月確定，於101 年4 月13日執行 完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定列管第一級毒品，依法不得販賣，竟 基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表 一編號1 至4 、6 至8 、13至15、17、18、20、21所示之時 間及地點、以附表一所示之行為方式、販賣海洛因予所示之 人。另與甲○○共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，分別於附表一編號5 、9 至12、16、22所示之 時間及地點、以附表一所示之行為方式，共同販賣海洛因予 所示之人。甲○○另基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因 之犯意，於附表一編號19所示之時間及地點、以所示之行為 方式，販賣海洛因予所示之人。
二、嗣經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票於105 年6 月14日 前往高雄市○○區○○路00號7 樓之1 ，查獲乙○○及甲○ ○，並扣得如附表二所示之物（所有人及用途均詳如附表二 所示），另依通訊監察譯文及蒐證錄影照片等資料，通知如 附表一所示之購毒者到案說明，因而循線查獲上情。三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方檢察署呈 請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉臺灣高雄地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第120頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
貳、實體有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據上訴人即被告乙○○、甲○○2 人分別曾於 警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即上開 各編號所示之購毒者陳孟樺、郭恭勛、胡文賓、蔡仁傑、吳 南諪、陳文川於警詢、偵訊或原審之證情節相符，復有通訊 監聽譯文、蒐證錄影翻拍照片、內政部警政署刑事警察局搜 索扣押筆錄及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可憑 ，堪認被告2 人上開自白，均與事實相符，堪採為論罪科刑 之證據。
㈡販賣毒品刑責甚重，非法販毒者，苟無利潤可圖，豈有甘冒 遭查緝法辦重刑之危險而為之，堪認被告2 人確有販賣第一 級毒品海洛因以圖自己獲得免費毒品或利潤而營利無疑。從 而，本案罪證明確，被告2 人犯行洵堪認定，應予以論罪科 刑。
二、論罪的理由
㈠核被告2 人所為（其等行為及次數，各詳如附表一所載），
均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 。被告2 人就附表一編號5 、9 至12、16、22所示犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2 人販賣前持 有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告乙○○如附表一編號1 至18、20至22共21次所為； 被告甲○○如附表一編號5 、9 至12、16、19、22共8 次所 為，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈡加重刑責事由
被告乙○○有事實欄所載前科，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表可憑，其受徒刑執行完畢5 年內再犯本罪，為累犯，除 法定刑死刑及無期徒刑依法不得加重外，均依法加重其刑。 ㈢減輕刑責事由
1.被告乙○○如附表一共21次所示販賣海洛因犯行，屬毒品危 害防制條例第4 條之罪，且被告乙○○於偵查、原審及本院 (附表一編號12部分) 審判中均自白犯罪，此有其警詢、偵 訊、原審及本院審理筆錄可憑（審判中自白見原審卷1 第49 頁、本院卷第157 頁) ），爰均依同條例第17條第2 項之規 定，減輕其刑。
2.被告甲○○於本院審理時已就附表一所示之8 次犯行，坦白 承認( 本院卷第157 頁) ，且其於警詢或偵訊中亦曾自白上 開8 次犯行( 編號5 見偵2 卷第23頁；編號9 見警2 卷第73 頁；編號11見警2 卷第75頁；編號19見警1 卷第21頁；編號 10、12均見警2 卷第75頁；編號16見偵2 卷第23頁；編號22 見警1 卷第20頁) ，爰均依同條例第17條第2 項之規定，減 輕其刑。
3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第 4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重 ，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣 行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告 ，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則 。查被告2 人所販賣之第一級毒品海洛因，每次交易之金額 多為新臺幣（下同）1,000 元，僅有一次為2,000 元，顯見 其等並非屯貨販賣之人，其等藉此所獲致之利益實難與專業 盤商、毒梟販毒規模相提並論，是其犯行，縱科以最低刑度
，猶嫌過重，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情 ，顯有可堪憫恕之處；並參酌實務上，就販賣第一級毒品而 無其他減刑事由但有上開情堪憫恕之行為人，均依刑法第59 條予以酌減之情，則對同樣情堪憫恕然已坦承犯行之本案被 告，經適用毒品危害防制條例第17條第2 項予以減刑後，縱 處以最低度刑仍嫌過重者，自仍得適用刑法第59條予以酌減 ，爰依刑法第59條規定，就被告2 人所為犯行，均予以酌減 其刑，並遞減之。
三、上訴論斷的理由
㈠原審就被告乙○○附表一編號1 至11、13、15至18、20至22 部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑 法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第38條 第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第59條規定，並 審酌被告乙○○明知海洛因屬第一級毒品，依法不得販賣， 竟為圖一己私利，而為上開販賣第一級毒品犯行，助長毒品 之流通，並戕害他人身心，而施用毒品者因毒癮難熬，為求 足夠金錢購毒解癮，不擇手段而為犯罪行為，屢見不鮮，其 危害社會治安程度甚鉅，又其各次販賣毒品之金額不同並考 量其教育程度為高職畢業，職業為送貨司機，月收入約3 萬 元，業已離婚等一切情狀，分別量處如附表一各編號欄所示 之刑及沒收。本院經核原審已敘述其認定被告乙○○此部分 犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌刑法第57 條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆 無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被 告乙○○上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無 理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告乙○○所犯附表一編號12、14部分，及被告 甲○○有罪部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見；惟查：
1.按【98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項 關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或 審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害 之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳 細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均有自白，即應依法減輕其刑】（最高法院98年度台上字 第6928號刑事判決參照）。被告乙○○所犯附表一編號12部 分；被告甲○○就附表一編號5 、9 至12、16、19、22共8 次犯行部分，其2 人於原審雖未能坦承犯行，惟其2 人於本
院審理時均已坦承販賣海洛因犯行，前已述明，依上開說明 ，被告2 人於本院及偵查既均有自白犯行，即有毒品危害防 制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，原審未及審酌， 尚有未合。
2.被告甲○○就附表三編號5(原判決附表一編號14) 被訴共同 販賣海洛因部分，罪證尚有不足( 詳後論述) ，原審遽以論 罪，並與被告乙○○論以共同正犯，尚有未合。被告2 人執 此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決 此部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。
㈢撤銷改判之有罪部分：
爰審酌被告2 人均明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之 第一級毒品，且易使人上癮，竟為牟私利而販賣毒品，殘害 國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社 會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，殊值 非難；復審酌被告2 人於本案販賣毒品之次數、數量及所獲 利益非高；被告2 人於原審未能坦承犯行，經原審詳加調查 認定後，於本院始坦承犯行，其雖可依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑，然減刑幅度，當與於原審即自白 犯行，節省司法資源之情形有別；兼衡被告乙○○上開量刑 資料及被告甲○○為國中畢業、受僱於麵攤、月收入約2 萬 元，業已離婚，育有一未成年子女等一切情狀，分別量處如 附表一上開各編號欄內主文所示之刑，以資儆懲。 ㈣【數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重 罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發 性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同 一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格 特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為 處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平 性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量】（ 最高法院100 年度台上字第5342號判決參照）。本院審酌被 告2 人所犯俱屬違反毒品危害防制條例之罪，犯行之犯罪時 間集中於105 年4 、5 月間，且販賣對象有多次同一人情形 ，所為犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益 侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層昇，如以實質累 加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵 ，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛 苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加， 是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性 之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。被告乙○○上開撤銷 改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，定應執行刑
為有期徒刑16年。被告甲○○上開撤銷改判部分所處之刑， 定應執行刑為有期徒刑12年。
㈤沒收部分：
被告2 人行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正 為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」，故關於沒收之法律適用，尚無庸比較新舊法，於新法施 行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒 收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則 上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於 其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但 其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法 修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法 施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收 適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先 適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維 持「特別法優於普通法」之原則。為因應上開修正，毒品危 害防制條例第18條、第19條於105 年6 月22日修正公布，並 自105 年7 月1 日起施行，修正後第18條第1 項前段規定為 「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，相較 於修正前之規定，係將沒收對象由原「不問屬於犯人與否」 ，修正文字為「不問屬於犯罪行為人與否」；其中修正後第 19條之規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14 條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。」然該條並未規定於不能沒收時 該如何處理，故此部分仍適用修正後刑法第38條第4 項規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 另原第19條第1 項關於犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相 同，而無重複規範之必要，故予刪除（立法理由參照）。準 此，犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，查獲之第一級毒品 或供犯罪所用之物，應不問屬於犯罪行為人與否，均應依修 正後毒品危害防制條例予以沒收銷燬或或沒收之，犯罪所得 則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。茲分述本案沒收 情形如下：
1.扣案附表二編號1 所示之物，經送鑑定結果，均係含有第一 級毒品海洛因之成分（經檢驗合計淨重2.61公克，純質淨重 1.89公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可 憑（偵1 卷第211 頁），該等扣案物屬毒品危害防制條例第
2 條第2 項第1 款之第一級毒品，係被告2 人於105 年6 月 14日查獲前最後1 次共同販賣海洛因（即附表一編號22所示 販賣海洛因予陳孟樺）所剩，業據被告乙○○於警詢供承在 卷（警1 卷第6 頁），自應依修正前毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定，於最後1 次販賣海洛因項下宣告沒收銷 燬。
2.扣案內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支（即附表 二編號4 所示之物），則係被告乙○○於附表一共21次販賣 毒品所用之物、被告甲○○單獨犯附表一編號19所示之物， 應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，及共同 正犯責任共同原則，隨同各被告所犯販賣毒品罪刑諭知沒收 。扣案如附表二編號2 所示之磅秤，被告乙○○於警詢供稱 係供秤量毒品所用（警1 卷第6 頁），堪認供被告乙○○於 附表一各編號( 編號19除外) 所示販賣毒品所用之物，應依 修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，及共同正犯責 任共同原則，隨同各被告所犯販賣毒品罪刑諭知沒收。扣案 附表二編號3 所示包裝袋，被告乙○○供稱係其所有供分裝 海洛因所用（警1 卷第6 頁），且該包裝袋均尚未使用，堪 認屬預備販賣海洛因之物，應依刑法第38條第2 項前段規定 ，於各被告犯販賣毒品罪刑宣告沒收( 編號19除外) 。除附 表一編號19所示被告甲○○單獨販毒所得，應隨同被告甲○ ○所犯項罪上宣告沒收外，其餘販毒所得應在被告乙○○所 犯罪項下宣告沒收，並諭知全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
3.扣案附表二編號5 、6 、7 所示之物，卷內並無證據顯示與 上開犯行有關，爰不予宣告沒收。
参、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○及甲○○明知海洛因係毒品危害 防制條例明定之第一級毒品，依法不得販賣，詎其等竟基於 販賣第一級毒品之犯意，分別或共同於附表三所示時間、地 點，販賣第一級毒品海洛因予附表三所示之人（其等各次販 賣之時地及次數，詳如附表三所示），因認被告2 人就此部 分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪嫌等語( 附表三編號1 所示部分，業經原審判決甲○○無 罪確定；附表三編號4 所示乙○○部分，業經原審判決乙○ ○無罪確定) 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制
推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證據雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證 據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告 無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又 按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販 賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒 品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其 自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄 弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己 之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據 以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年度 台上字第3281號、第1705號判決參照）。三、公訴意旨認被告2 人涉犯此部分罪嫌，無非係以證人蔡仁傑 、陳孟樺之證述、通訊監察譯文表、扣押物品目錄表、扣押 物品清單及相片等件，為其主要論據。
四、訊據被告乙○○堅詞否認有附表三編號2、3所示販賣海洛因 犯行；被告甲○○堅詞否認附表三編號2、4、5所示販賣海 洛因犯行。經查：
㈠被告甲○○被訴附表三編號1 所示販毒部分，已據原審判決 無罪，檢察官未據上訴而確定，合先敘明。
㈡被告2人被訴附表三編號2所示販毒部分：
1.證人蔡仁傑固於警詢、偵訊及原審指證其於附表三編號2 所 示時地向被告2 人購買海洛因乙情，然被告2 人於警詢、偵 訊、原審及本院審理時均否認有此犯行，被告乙○○辯稱： 伊當時有跟蔡仁傑會面說沒有海洛因，蔡仁傑就離開，沒有 完成交易等語（警2 卷第44頁）；被告甲○○辯稱：伊當時 確有跟蔡仁傑通話談論海洛因交易，但是沒有交易成功，因 當時沒有毒品，係到現場告知蔡仁傑等語（警2 卷第74頁， 偵2 卷第23頁），是被告2 人均供稱當時其等身上沒有海洛 因。
2.觀諸附表三編號2 所示販毒15分鐘前之蔡仁傑與被告2 人之 通話監聽譯文，其中蔡仁傑陳稱：「那個你先讓我再欠一下 好嗎？明天再拿，明天中午拿給你，在艱苦你娘機掰」，然 被告乙○○答稱：「欠錢，要怎麼欠？我現在就『沒有東西 』還欠，我就還沒…，明天早上我打電話給人家，明天早上 才有拿給我」，蔡仁傑則稱：「幹」，被告乙○○回稱：「
真的啦！我沒有跟你騙」等語，是被告乙○○辯稱其當時身 上沒有海洛因可供與蔡仁傑交易乙節，確與上開監聽譯文之 對話內容相符。
3.該監聽譯文後續對話，係由被告甲○○接聽電話，雖蔡仁傑 有向被告甲○○表示：「我現在馬上過去」，而被告甲○○ 則表示：「洗衣店」，而有約定見面地點之情形，惟因被告 乙○○於先前通話內容已有表示「我現在就『沒有東西』還 欠」、「明天早上我打電話給人家，明天早上才有拿給我」 等語，足認當時被告乙○○身上沒有海洛因，尚須向他人調 取海洛因，雖被告甲○○有與蔡仁傑有約定見面地點，然仍 不能排除之後被告乙○○向他人調取毒品未果，因而未能完 成毒品交易之可能性。是被告2 人辯稱其等與蔡仁傑會面後 因身上沒有海洛因而未完成交易乙節，並非無據。是公訴意 旨所指此部分犯行，既尚未能使本院形成毫無合理懷疑之確 信，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。
㈢被告乙○○被訴於附表三編號3所示販毒部分： 證人蔡仁傑於警詢、偵訊及原審均僅指證其於附表三編號3 所示時地向甲○○購買海洛因，惟其並未指證乙○○當時有 在現場（警2 卷第134 頁，偵1 卷第175 頁，原審卷1 第 156 頁）。而觀諸該次交易7 分鐘前蔡仁傑與被告甲○○之 通話監聽譯文，僅有蔡仁傑與被告甲○○之通話內容，並無 任何關於被告乙○○之通話內容，被告乙○○於附表三編號 3 所示時地有抵達交易現場乙節，僅有被告乙○○之自白而 已，並無其他補強證據可佐此部分事實，甚至與證人蔡仁傑 所證當時僅有被告甲○○1 人獨自前來交易毒品乙節，互有 矛盾，已難認被告乙○○之自白與事實相符。至被告甲○○ 指證當時係被告乙○○前往與蔡仁傑進行海洛因交易，所證 亦與蔡仁傑所證情形互有矛盾，且觀諸上開通話監聽譯文可 知，該次通話僅有被告甲○○與蔡仁傑之對話，且甲○○於 通話中陳稱乙○○在醫院進行復健，是被告乙○○既在醫院 復健，且未有與蔡仁傑有任何通話之情形，被告乙○○對於 該次被告甲○○與蔡仁傑之交易情形，是否主觀上有所知悉 ，客觀上有何行為分擔，卷內均乏證據可資認定，揆諸前揭 說明，自應就被告乙○○為無罪之諭知。
㈣被告甲○○被訴於附表三編號4所示販毒部分： 1.被告甲○○於警詢及偵訊時始終辯稱其與蔡仁傑上開通話後 ，蔡仁傑未前往約定地點會面（警1 卷第22頁，警2 卷第76 頁，偵2 卷第24頁）。查附表三編號4 所示時間30分鐘前蔡 仁傑與被告甲○○之通話監聽譯文（警2 卷第81頁），其中 蔡仁傑於通話即將結束前曾向甲○○稱：「好啦！好啦！我
現在過去」，被告甲○○則稱：「洗衣店」，蔡仁傑則稱： 「我給你拿一個…啥？」，被告甲○○稱：「洗衣店」，蔡 仁傑則急忙稱：「掛掉啦！掛掉啦！」後即結束通話，是依 上開監聽譯文可知，被告甲○○重復2 次會面地點，蔡仁傑 對被告甲○○第1 次陳述會面地點有詢問「啥？」之情形， 而對甲○○第2 次陳述會面地點則有急忙掛斷電話之情形， 是蔡仁傑並未就被告甲○○所要約之會面地點予以肯定答覆 ，雙方即結束通話，是蔡仁傑究竟有無意會被告甲○○所述 之會面地點？從蔡仁傑急忙掛電話之情形，蔡仁傑是否有前 往赴約？均屬有疑，是被告甲○○所辯蔡仁傑之後並未前往 赴約乙事，依上開監聽譯文所顯示之內容觀之，並非無據。 2.被告甲○○究竟有無於該通話後，前往附表三編號4 所示時 地販賣海洛因予蔡仁傑，尚無從使本院形成毫無合理懷疑之 確信程度。綜上，卷內證據既尚無從使本院形成毫無合理懷 疑之有罪確信，自應就被告甲○○此部分被訴犯行為無罪之 諭知。
㈤被告甲○○被訴附表三編號5(即原判決附表一編號14) 所示 販毒部分：
被告甲○○就此辯稱：當時伊與乙○○2 人係男女朋友，乙 ○○該次交易毒品前打電話給伊，係因當時2 人約定要出門 ，乙○○怕伊等太久才打電話給伊，伊未參與該次販毒犯行 等語。經查：
1.證人陳孟樺於偵訊及原審均證稱：【該次交易是乙○○一個 人騎那台大台的機車過來，該次我向他買1 千元，一手交錢 一手交貨，這次我們有交易成功】等情明確( 偵1 卷第113 頁，原審卷1 第147 頁) ，其證稱該次是向被告乙○○購買 海洛因，並未指證有向被告甲○○購買海洛因。又觀諸附表 三編號5 所示乙○○販賣海洛因予陳孟樺前30分鐘之通話監 聽譯文：【陳孟樺陳稱：「喂，亮哥，阿樺過去找你喔！」 ，乙○○則答稱：「好啊！阿啊！」，陳孟樺則稱：「你過 5 分鐘幫我開門，我過5 分鐘就到」，乙○○則稱：「好」 ，陳孟樺復稱：「這樣子我就不用打給你」】，僅有陳孟樺 與乙○○之通話內容，並無任何關於被告甲○○之通話內容 。是卷內並無任何證據可資證明被告甲○○有參與該次販賣 海洛因予陳孟樺之事實。
2.乙○○與陳孟樺上開通話後約4 分鐘後，乙○○雖有撥打電 話給甲○○，其2 人通話為：【乙○○稱：「我拿給阿樺， 阿樺來了！」，甲○○則答稱：「好」】等情（偵2 卷第17 頁），然證人即共犯乙○○於原審就此證稱：【當時我們是 同居的男女朋友，原本我要回去載甲○○出門吃飯，結果「
阿樺」打電話給我，因甲○○在家等我，我就先打電話給甲 ○○，我跟甲○○講說「阿樺」來了，我先去「阿樺」那邊 。當時甲○○不知道「阿樺」找我要做什麼，也不知道我有 交付毒品給「阿樺」】等情( 原審卷1 第129 頁) ，核與被 告甲○○上開所辯相符，是尚難僅以該通話內容作為不利被 告甲○○之認定。
3.綜上所述，檢察官就此部分所提出之證據，尚不足以達到通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦 無法本於推理之作用，證明被告甲○○確有此部分販賣海洛 因之犯行。是被告此部分犯罪自屬不能證明，應為無罪判決 之諭知。
五、原審因而以不能證明被告乙○○有附表三編號2 、3 所示販 賣海洛因犯行；被告甲○○有附表三編號2 、4 所示販賣海 洛因犯行，而為被告2 人無罪之諭知，核無違誤。檢察官上 訴意旨，認此部分應改判有罪，指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。至原判決關於被告甲○○被訴附表三編號5(原 判決附表一編號14) 所示共同販賣第一級毒品犯行部分，被 告甲○○上訴意旨指摘原判決此部分論罪科刑不當，為有理 由，自應由本院就該部分撤銷改判，並另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第59條，第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官吳書怡提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
書記官 賴梅琴
附表一：
┌──┬──────┬──────────────────┬─────────────┐
│編號│時間及地點 │ 犯罪行為方式 │ 主 文 │
├──┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│1（ │時間： │乙○○基於意圖營利而販賣第一級毒品之│乙○○販賣第一級毒品，累犯│
│即起│105年4月28日│犯意，以其所有行動電話0000000000門號│，處有期徒刑柒年拾月；扣案│
│訴書│晚上5時15分 │，與陳孟樺所使用行動電話0000000000號│附表二編號2至4所示之物，沒│
│附表│許 │聯繫後，於左列時間及地點，交付重量不│收；未扣案之販賣第一級毒品│
│編號│地點： │詳之海洛因1 包予陳孟樺，並收取新臺幣│所得財物新臺幣捌佰元，沒收│
│5部 │高雄市前金區│（下同）800元之價金（另賒欠200元價金│，於全部或一部不能沒收或不│
│分）│河東路與光復│）。 │宜執行沒收時，追徵其價額。│
│ │三街口 │ │ │
├──┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│2（ │時間： │乙○○基於意圖營利而販賣第一級毒品之│乙○○販賣第一級毒品，累犯│
│即起│105年4月28日│犯意，以其所有行動電話0000000000門號│，處有期徒刑柒年拾月；扣案│
│訴書│晚上6時30分 │，與郭恭勛所使用行動電話0000000000號│附表二編號2至4所示之物，沒│
│附表│地點： │聯繫後，於左列時間及地點，交付重量不│收；未扣案之販賣第一級毒品│
│編號│高雄市左營區│詳之海洛因1包予郭恭勛，並收取1,000元│所得財物新臺幣壹仟元，沒收│
│2部 │榮總路王冠大│之價金。 │，於全部或一部不能沒收或不│
│分）│樓 │ │宜執行沒收時，追徵其價額。│
├──┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│3 （│時間： │乙○○基於意圖營利而販賣第一級毒品之│乙○○販賣第一級毒品，累犯│
│即起│105年4月28日│犯意，以其所有行動電話0000000000門號│，處有期徒刑柒年拾月；扣案│
│訴書│晚上10時45分│，與胡文賓所使用行動電話0000000000號│附表二編號2至4所示之物，沒│
│附表│地點： │聯繫後，於左列時間及地點，交付重量不│收；未扣案之販賣第一級毒品│
│編號│高雄市苓雅區│詳之海洛因1包予胡文賓，並收取1,000元│所得財物新臺幣壹仟元，沒收│
│22部│河北路靠近三│之價金。 │，於全部或一部不能沒收或不│
│分）│多路公園 │ │宜執行沒收時，追徵其價額。│
├──┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│4（ │時間： │乙○○基於意圖營利而販賣第一級毒品之│乙○○販賣第一級毒品，累犯│
│即起│105年4月29日│犯意，以其所有行動電話0000000000門號│，處有期徒刑柒年拾月。扣案│
│訴書│晚上6時許 │，與蔡仁傑所使用行動電話0000000000號│附表二編號2至4所示之物，沒│
│附表│地點： │聯繫後，於左列時間及地點，交付重量不│收。未扣案之販賣第一級毒品│
│編號│高雄市七賢路│詳之海洛因1包予蔡仁傑，並收取1,000元│所得財物新臺幣壹仟元，沒收│
│14部│與府北路洗衣│之價金。 │，於全部或一部不能沒收或不│
│分）│店 │ │宜執行沒收時，追徵其價額。│
├──┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│5 │時間： │乙○○及甲○○共同基於意圖營利而販賣│乙○○共同販賣第一級毒品，│
│（即│105年4月30日│第一級毒品之犯意，以乙○○所有行動電│累犯，處有期徒刑柒年拾月；│
│起訴│晚上6時50分 │話0000000000門號，與陳孟樺所使用行動│扣案附表二編號2至4所示之物│
│書附│地點： │電話0000000000號聯繫後，於左列時間及│，沒收；未扣案之販賣第一級│
│表編│高雄市前金區│地點，交付重量不詳之海洛因1包予陳孟 │毒品所得財物新臺幣捌佰元，│
│號6 │河東路與光復│樺，並收取800元之價金。 │沒收，於全部或一部不能沒收│
│部分│三街口 │ │或不宜執行沒收時，追徵其價│
│） │ │ │額。 │
│ │ │ │甲○○共同販賣第一級毒品，│
│ │ │ │處有期徒刑玖年；扣案附表二│
│ │ │ │編號2至4所示之物，沒收。 │
├──┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│6 （│時間： │乙○○基於意圖營利而販賣第一級毒品之│乙○○販賣第一級毒品，累犯│
│即起│105年4月30日│犯意，以其所有行動電話0000000000門號│，處有期徒刑柒年拾月；扣案│
│訴書│晚間8時51分 │，與胡文賓所使用行動電話0000000000號│附表二編號2至4所示之物，沒│
│附表│地點： │聯繫後，於左列時間及地點，交付重量不│收；未扣案之販賣第一級毒品│
│編號│高雄市中正路│詳之海洛因1包予胡文賓，並收取1,000元│所得財物新臺幣壹仟元，沒收│
│23部│臺灣銀行 │之價金。 │，於全部或一部不能沒收或不│
│分）│ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。│
├──┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│7（ │時間： │乙○○基於意圖營利而販賣第一級毒品之│乙○○販賣第一級毒品，累犯│
│即起│105年5月1日 │犯意，以其所有行動電話0000000000門號│，處有期徒刑柒年拾月。扣案│
│訴書│下午4時 │，與胡文賓所使用行動電話0000000000號│附表二編號2至4所示之物，沒│
│附表│地點： │聯繫後，於左列時間及地點，交付重量不│收。未扣案之販賣第一級毒品│
│編號│高雄市苓雅區│詳之海洛因1包予胡文賓，並收取1,000元│所得財物新臺幣壹仟元，沒收│
│24部│河北路靠近三│之價金。 │，於全部或一部不能沒收或不│