臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第293號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 潘炫香
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
被 告 曾益均
義務辯護人 蔡千卉律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院106 年度訴字第12號，中華民國106 年9 月1 日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度毒偵字第866 號、
105 年度偵字第3110號、105 年度偵字第3111號、105 年度偵字
第4034號、105 年度偵字第4564號、105 年度偵字第4694號、10
5 年度偵字第5337號、105 年度偵字第9528號；併辦案號：105
年度少連偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○於105 年4 月初某日凌晨與甲○○共同販賣第二級毒品予李佳修（即附表一編號2 ）部分暨乙○○定執行刑部分，均撤銷。
乙○○共同犯如附表一編號2 所示販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號1 、2 、4 所示之物沒收；扣案如附表三編號1 至8 所示之物沒收銷燬。
其他（即檢察官對原審判決甲○○無罪部分、乙○○對原審判決如附表一編號1 、3 所示有罪部分）上訴駁回。上開第二項乙○○撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（即附表一編號1 、3 部分所示有期徒刑參年陸月、有期徒刑參年陸月）。應執行有期徒刑參年拾月。
事 實
一、乙○○與甲○○（已經原審判處罪刑確定）均明知甲基安非 他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得 販賣及持有，竟均意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意連絡及行為分擔，於附表一編號1 至3 所示 之時間、地點，以如附表一編號1 至3 所示之聯絡、分工及 毒品交易內容與方式，共同販賣甲基安非他命予曾淵元、李 佳修、丙○○各1 次，各次販毒所得，均由甲○○取得。
二、嗣經臺灣屏東地方檢察署聲請原審核發通訊監察書，對甲○ ○實施通訊監察後，於105 年4 月19日上午7 時20分許，持 原審核發之搜索票在乙○○位於屏東縣○○鄉○○村○○巷 00號之住處搜索，當場扣得甲○○所有販賣剩餘之毒品甲基 安非他命8 包（詳如附表三所示）、甲○○所有供或預備供 販毒使用之電子磅秤各1 個、夾鏈袋3 包（詳如附表二編號 1 、2 、4 所示）、及甲○○所有供附表一編號1 、3 所示 販毒聯絡使用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡 1 張）（詳如附表二編號3 所示）等物；並扣得乙○○所有 與上開販賣毒品無關之甲基安非他命殘渣袋3 包、安非他命 吸食器1 組、安非他命吸食器1 個、夾鏈袋1 包、門號0000 000000號行動電話1 支（含SI M卡1 張）、門號0000000000 0 號行動電話各1 支（含SIM 卡1 張）等物（詳如附表四所 示）；乙○○就附表一編號2 共同販賣第二級毒品予李佳修 部分之犯行事實，在警察及檢察官未查覺前，主動向警察自 首，供出該部分之全部犯罪事實，於偵、審中均自白接受裁 判，並供出毒品來源及共同販毒之人為甲○○，警察及檢察 官因而查獲共犯曾益鈞。
三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官簽分及屏東縣政府警察局屏 東分局、海巡署南部地區巡防局屏東機動查緝隊報告臺灣屏 東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其 辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第 252 頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形 ，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實欄一所載即附表一編號1 至3 所示乙○○與甲○○
共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行事實，已據被告乙 ○○於警詢、原審及本院審理中坦承不諱（警卷一第10-13 、14-15 頁、偵卷二第4-7 、8-9 頁、偵卷三第28-33 、39 -44 頁、原審卷一第124 頁、原審卷二第33-37 頁，本院卷 第104 、185 、252 頁），核與證人即共同被告甲○○於警 詢、偵訊及原審之證述（警卷二第1-6 、7-22頁、偵卷一第 9-14頁、偵卷三第28-33 、39-44 頁、第21頁反面，原審卷 一第341-342 頁、原審卷二第33-37 、139 頁）、證人丙○ ○、曾淵元於警詢及偵查中之證述（他卷三第4-18、46-51 、154-160 、189-191 頁，偵卷三第90-94 頁），悉相符合 ；並有共同被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話 申登人資料、被告甲○○持用門號0000000000號行動電話與 曾淵元持用門號0000000000號行動電話、與丙○○持用門號 0000000000號行動電話之通訊監察譯文、海巡署南部地區巡 防局屏東機動查緝隊105 年4 月19日搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、南部地區巡防局屏東機動查緝隊扣押物品清單、 高雄市立凱旋醫院105 年8 月23日高市凱醫驗字第43328 號 濫用藥物成品檢驗鑑定書、105 聲監續字第101 號、第148 號通訊監察書、原審105 年聲搜字第373 號搜索票、屏東縣 政府警察局屏東分局105 年4 月19日搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表等附卷可稽（他卷一第20頁、他卷三第20-21 、23 -24 頁、警卷一第2-9 、36-43 頁、偵卷四第29、30、31頁 、警聲搜卷第22-23 、24頁）；此外，復有附表二、三所示 之物品扣案可資佐證，足認被告乙○○上開具任意性之自白 ，與事實相符，堪信為真實。被告乙○○與共同被告甲○○ ，係以如附表一編號1 至3 所載之分工方式，共同販賣第二 級毒品，足認其二人間就附表一編號1 至3 所示販賣第二級 毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應負共同正犯之罪 責。
㈡查販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因無 公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量，更 可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查獲 之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入 價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故除 行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售 價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則屬同一。參酌被告乙○○於原審審理中證述 ：我不知道甲○○販賣毒品有沒有賺錢，我幫他跑腿他會給
我免費的甲基安非他命施用，價金都是甲○○自己去收的等 語（見原審卷一第125 頁），被告乙○○雖未分得毒品買賣 之價金，然其可獲得免費之甲基安非他命作為代價，足認被 告乙○○與甲○○共同販賣甲基安非他命，確有圖得可供其 吸食的甲基安非他命之利益，被告乙○○有營利意圖，應堪 認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告乙○○有如附表一編號1 至 3 所示共同販賣第二級毒品之各次犯行，均堪以認定，自應 依法論科。
二、論罪的理由
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有。被告乙○○所為 如事實欄一所載即附表一編號1 至3 所示與甲○○共同販賣 第二級毒品甲基安非他命之各次犯行，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○與甲○ ○間，就附表一所示之各次販賣第二級毒品行為，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○為前述販賣第 二級毒品各次犯行前，持有第二級毒品之低度行為，均為其 後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○所犯附 表一編號1 至3 所示3 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。
㈡刑法第62條前段自首減刑規定及毒品危害防制條例第17條第 1 、2 項減刑規定之適用：
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑；次按，犯 第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。刑法第62條 前段、毒品危害防制條例第17條第1 、2 項分別定有明文。 ⒉查被告乙○○就附表一編號2 所示之共同販賣第二級毒品之 犯行事實部分，於警察及檢察官未查覺前，主動向警察自首 ，供出該部分之全部犯罪事實，且於偵、審中均自白不諱而 接受裁判，並供出此部分之毒品來源及共同販毒之人為甲○ ○，警察及檢察官因而查獲此部分犯行之共犯曾益鈞，甲○ ○被查獲後，就此部分之犯行坦承不諱，已經原審判處罪刑 確定在案，以上分別有屏東縣政府警察局屏東分局107 年4 月17日屏警分偵字第10731156900 號函及其附件筆錄、該局 107 年6 月11日屏警分偵字第10731887300 號函暨員警職務 報告、臺灣屏東地方檢察署107 年9 月18日屏檢錦溫105 偵 3110字第31158 號函及原審106 年度訴字第12號刑事判決等 附卷可憑（本院卷第138-174 、207-208 、217-218 頁），
被告乙○○就附表一編號2 所示之共同販賣第二級毒品之犯 行事實部分，符合自首、偵審自白、供出毒品來源因而查獲 共犯等規定，此部分之犯行，爰分別依刑法第62條前段、毒 品危害防制條例第17條第2 、1 項等規定，依序三次遞減其 刑，又因毒品危害防制條例第17條第1 項，有「減輕或免除 其刑」之規定，則依刑法第66條但書「同時有免除其刑之規 定者，其減輕得減至三分之二」之規定，就此部分犯行之第 三次遞減輕其刑時，爰予適用之。
⒊被告乙○○就附表一編號1 、3 所示之共同販賣第二級毒品 之犯行事實部分，其於警詢、偵查、原審及本院審理中，均 自白坦承不諱，已詳如前述，上開二部分之犯行，自均應依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 ㈢本件被告乙○○之犯行，無刑法第59條酌減其刑之適用： 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固定有文明。惟刑法第59條之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者， 始有其適用。至犯罪情節輕微，所生危害非重大，僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。次按第 二級毒品甲基安非他命，施用後對人體會產生相當高程度之 傷害，長期施用則會導致重大之身體及生命之危害，國家為 保護人民之生命安全及身體健康，乃將販賣第二級毒品之行 為，科以極重之刑罰，即最輕本刑為7 年以上有期徒刑，以 防杜甲基安非他命販賣行為之泛濫，職是，販賣第二級毒品 甲基安非他命之個案行為，倘無特殊之原因及具體特別之環 境，自不宜隨意即以販毒所得非鉅、販賣數量非大、販賣人 數單一或少數等一般情形，逕以通案之方式，遽認情輕法重 ，而依刑法第59條規定酌減其刑。查本案被告乙○○共同販 賣第二級毒品甲基安非他命供人施用，對人身心危害甚大， 對社會治安亦有一定程度危害之虞，且其與共犯甲○○共同 販賣第二級毒品，並非一般初次涉入賣毒者，或一時應他人 之央求而臨時起意之賣毒者可比，又與購毒者曾淵元、李佳 修、丙○○間，既非至親，亦未有特別情誼而難推拒之親朋 故舊等身分、交誼關係，被告為本案販毒犯行，並無另有特 殊之原因與環境，尤其被告乙○○與甲○○係分工合作，共 同於附表一編號1 至3 所示時地販賣毒品予他人，並非吸毒 者間，互調有無之微量、一次偶然性交易；至於被告乙○○ 販毒次數雖僅3 次，然其受共同被告甲○○指示交付甲基安 非他命予曾淵元、李佳修、丙○○等人，以完成毒品之交易 ，均係基於其自主意願，且可因此獲得免費毒品施用，其所
為確實促成甲基安非他命之擴散，對社會治安顯有危害。綜 上各節觀之，洵難認本件被告乙○○販賣第二級毒品甲基安 非他命之行為，有何特殊可堪憫恕之原因，或有何特別難以 拒絕、不得已之情境，或有何顯可憫恕之環境條件存在，本 件被告乙○○犯罪之情狀，無顯可憫恕之處，在客觀上更無 足以引起一般同情之情形，況附表一編號1 、3 之罪，經依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，法定最 輕本刑為有期徒刑3 年6 月以上；附表一編號2 之罪，經分 別依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1 、2 項 等規定，依序三次遞減其刑，且第三次遞減輕其刑時，減輕 其刑至三分之二後，法定最輕本刑為有期徒刑7 月以上，已 均無科以最低度刑仍嫌過重之情形，不符合刑法第59條所規 定之要件，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。被告及其辯 護人上訴意旨，徒以被告犯後均坦承、小額販賣、未分得販 毒所得、係受共犯甲○○之分派、參與犯罪情節較輕等情， 請求依刑法第第59條酌減其刑，核非有理由，附此敘明。三、上訴駁回之論斷理由
㈠原審就被告乙○○所為如附表一編號1 、3 之犯行部分，認 罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條 第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條 、第38條第2 項等規定，並分別就量刑之審酌及沒收之理由， 詳述如下：
⒈量刑之審酌：
爰審酌被告乙○○明知甲基安非他命具有成癮性及危害性， 為法律所禁止販賣之物，竟仍與被告甲○○共同販賣甲基安 非他命予附表一編號1 、3 所示之人，販賣之次數為2 次， 對象共2 人，所為造成毒品之危害性擴散，應予非難；惟考 量其犯後坦承犯行，態度尚佳，且係基於與被告甲○○之朋 友關係，受被告甲○○所指示為交付毒品予購毒者，其於犯 罪分工中處於較次要之地位，又收取之毒品價款亦交付被告 甲○○，並未直接獲得販毒利益，其利得僅係獲取供吸食之 甲基安非他命，暨其高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉 持，職業為無業等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、3 主文欄原審主文所示之刑。
⒉沒收之理由：
⑴被告乙○○行為後，有關刑法沒收規定及刑法第11條前段、 刑法施行法第10條之3 、毒品危害防制條例第19條、第36條 等規定業已修正，而修正後刑法第2 條第2 項明定沒收適用 「裁判時」之法律，並均自105 年7 月1 日施行。經上開修 正後，關於販賣毒品供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例
第19條第1 項之規定，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪 行為人所有，均應沒收之，而追徵為全部或一部不能沒收之 執行方式。
⑵扣案如附表二編號3 所示之門號0000000000號行動電話1 支 （含SIM 卡1 張），申登人為黃明聰，且係由被告甲○○所 持用作為與被告乙○○於附表一編號1 、3 所示共同販賣甲 基安非他命之聯絡工具使用，為被告甲○○供承不諱，並有 行動電話門號申登人查詢結果1 紙在卷可參（見他卷一第20 頁），依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，及共犯共 同責任原則，應於被告乙○○所犯如附表一編號1 、3 所示 之罪刑項下，宣告沒收。
⑶扣案如附表二編號1 、2 所示之夾鍊袋共3 包（尚未使用） 及編號4 所示之電子秤1 台，為甲○○所有，夾鍊袋3 包為 被告甲○○與被告乙○○為附表一編號1 、3 所示販毒行為 時，預備供渠等分裝毒品之用；電子秤1 台為供渠二人為上 開販毒行為時，秤重所使用等事實，已經被告甲○○於警詢 、原審審理時供述明確（見警卷二第2 頁、原審卷一第341 、342 頁），夾鍊袋3 包部分，依刑法第38條第2 項規定； 電子秤1 台部分，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及 共犯責任共同原則，於被告乙○○所犯如附表一編號1 、3 所示之各次販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收。 ⑷被告乙○○與甲○○共同為如附表一編號1 、3 所示之各次 販賣甲基安非他命犯行，交易價金全部交由被告甲○○收取 使用乙節，已經被告甲○○、乙○○於原審審理中供述明確 （見原審卷二第7 頁、第33-34 頁），足見被告乙○○共同 犯如附表一編號1 、3 所示販賣第二級毒品罪部分，均未直 接從收取之販毒價款中，分得任何利得，而無實際之犯罪所 得，自無宣告沒收犯罪所得之問題，併予指明。 ⑸至於扣案如附表四所示之物，雖係被告乙○○所有，惟與其 所犯如附表一編號1 、3 所示之犯行無關，已據被告乙○○ 供陳在卷（見原審卷一第125 頁），且亦查無任何證據可資 證明上開扣案物品，與被告乙○○所犯如附表一編號1 、3 所示之犯行有相關，爰均不予宣告沒收。公訴意旨雖認被告 乙○○所持用之SAMSUNG 牌行動電話、G-PLUS牌行動電話各 1 支（詳如附表四編號1 、2 所載），為其所有且供本案犯 罪所用之物，應宣告沒收云云；然為被告乙○○所否認（見 原審卷一第125 頁），且亦無相關通訊監察譯文足認被告乙 ○○有用上開行動電話為附表一編號1 、3 所示販賣毒品犯 行之聯絡工具，依法自不得宣告沒收，上開公訴意旨，容有
誤認，併此指明。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告為如附表一編號1 、3 所示 販賣第二級毒品犯罪事實所憑之證據、理由，且原審就此部 分之量刑，已審酌前開各項情形及斟酌刑法第57條所列各款 量刑輕重之具體事由，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆 無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被 告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由， 應予駁回。
四、上訴撤銷改判之理由
㈠原判決關於被告乙○○所為如附表一編號2 之犯行部分，認 此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告乙 ○○就附表一編號2 共同販賣第二級毒品予李佳修部分之犯 行事實，在警察及檢察官未查覺前，主動向警察自首，供出 該部分之全部犯罪事實，於偵、審中均自白接受裁判，並供 出毒品來源及共同販毒之人為甲○○，警察及檢察官因而查 獲共犯曾益鈞，符合自首、偵審自白、供出毒品來源因而查 獲共犯等規定，此部分之犯行，應分別依刑法第62條前段、 毒品危害防制條例第17條第1 、2 項等規定，依序三次遞減 其刑，惟原審就被告乙○○所為如附表一編號2 所示共同販 賣第二級毒品予李佳修部分，僅認定被告於偵、審中自白， 而依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，漏未調查認 定被告符合自首、供出毒品來源因而查獲共犯等事實，而未 依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1 項等規定 ，依序遞減其刑，原審此部分之認事用法，顯有違誤。被告 及其辯護人上訴意旨以上揭理由，指摘原判決上開部分未依 刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1 項等規定遞 減其刑，有所違誤等語，為有理由，自應由本院就原判決關 於被告所為如附表一編號2 之犯行部分暨其定執行刑部分均 撤銷改判。
㈡量刑審酌：
玆審酌被告乙○○明知甲基安非他命為列管之第二級毒品， 不得販賣，竟為牟取供己施用之甲基安非他命，竟與被告甲 ○○共同販賣甲基安非他命予附表一編號2 所示之人，戕害 他人身心健康，危害社會治安；惟其犯後，主動向警方自首 此部分之全部犯罪事實，供出毒品來源及共犯，檢警因而查 獲共犯甲○○，於偵審中自白，知所反省，坦承犯行，態度 良好，且係基於與被告甲○○之朋友關係，受被告甲○○所 指示為交付毒品予購毒者，其於犯罪分工中處於較次要之地 位，又收取之毒品價款亦交付被告甲○○，並未直接獲得販 毒利益，其利得僅係獲取供吸食之甲基安非他命而已，犯罪
情節非重，另考量被告高中畢業之學歷、智識程度、前曾從 事餐飲業之工作、未婚無子女、家中有父親、母親、弟弟之 家庭生活狀況，惟父母身罹疾病，家庭經濟狀況不佳（本院 卷第261 頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。上 開撤銷改判部分所處之刑，與前揭駁回上訴部分所處之刑（ 即附表一編號1 、3 部分所示有期徒刑3 年6 月、有期徒刑 3 年6 月），酌定應執行有期徒刑參年拾月。
㈢沒收之理由：
⒈被告乙○○行為後，有關刑法沒收規定及刑法第11條前段、 刑法施行法第10條之3 、毒品危害防制條例第19條、第36條 等規定業已修正，而修正後刑法第2 條第2 項明定沒收適用 「裁判時」之法律，並均自105 年7 月1 日施行。經上開修 正後，關於販賣毒品供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪 行為人所有，均應沒收之，而追徵為全部或一部不能沒收之 執行方式。
⒉扣案如附表三編號1 至8 所示之白色結晶物8包部分： 按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，只能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院98年度台上字第2408號、第3264號、第33 37號判決意旨參照）。查本件扣案如附表三編號1 至8 所示 之白色結晶8 包，經送鑑定結果，含有第二級毒品甲基安非 他命之成分，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱 之第二級毒品（驗前淨重、驗後淨重及純度詳如附表三編號 1 至8 所載），有高雄市立凱旋醫院105 年8 月23日高市凱 醫驗字第43328 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可稽（ 見毒偵卷第42-47 頁），且被告甲○○於原審審理中已明確 供稱：扣案之上開8 包甲基安非他命是其販賣所剩餘之毒品 等語（見原審卷二第24-25 頁），依共犯共同責任原則，爰 於被告乙○○與甲○○共同所犯如附表一編號2 所示最後一 次販賣第二級毒品之罪刑項下，依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，諭知沒收銷燬。至裝放上開結晶之包裝袋 8 只，因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益，可認同 屬違禁物，爰依上開規定，併予沒收銷燬。
⒊扣案如附表二編號1 、2 所示之夾鍊袋共3 包（尚未使用） 及編號4 所示之電子秤1 台部分：
查扣案如附表二編號1 、2 所示之夾鍊袋共3 包（尚未使用 ）及編號4 所示之電子秤1 台，為甲○○所有，夾鍊袋3 包 為被告甲○○與被告乙○○為附表一編號2 所示販毒行為時 ，預備供渠等分裝毒品之用；電子秤1 台為供渠二人為上開 販毒行為時，秤重所使用等事實，已經被告甲○○於警詢、 原審審理時供述明確（見警卷二第2 頁、原審卷一第341 、 342 頁）；夾鍊袋3 包部分，依刑法第38條第2 項規定；電 子秤1 台部分，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，及 共犯責任共同原則，應於被告乙○○所犯如附表一編號2 所 示之販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收。
⒋被告乙○○與甲○○共同為如附表一編號2 所示之販賣甲基 安非他命犯行，交易價金係交由被告甲○○收取使用，已經 被告甲○○、乙○○於原審審理中供述明確（見原審卷二第 7 頁、第33-34 頁），被告乙○○共同犯如附表一編號2 所 示販賣第二級毒品罪部分，並未直接從收取之販毒價款中分 得任何利得，其既無實際之犯罪所得，自無宣告沒收犯罪所 得之問題。另扣案如附表四各編號所示之物品，雖均係被告 乙○○所有，惟查無任何證據足證與被告乙○○所犯如附表 一編號2 所示之罪有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，未經許可 不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意，由丙○○先以行動電話撥打被告甲○○持用之門號 0000000000號行動電話，欲購買第二級毒品甲基安非他命， 丙○○於105 年3 月9 日晚上7 時38分許，前往屏東縣○○ 鄉○○村○○巷00號，由被告甲○○交付甲基安非他命予丙 ○○，丙○○並將價金新台幣（下同）500 元交付被告甲○ ○（即起訴書附表三編號3 所載部分），因認被告甲○○涉 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌等語 。
二、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以 作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限 。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述 無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據 資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明 力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述 之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之 證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈 劾證據」，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我
國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與 審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之 陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證 據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳 聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非 不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定 人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896 號、第4029號判決意旨參照）。本件判決關於被告甲○○被 訴如前揭公訴意旨所載涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 販賣第二級毒品罪嫌部分，以下所引有關被告甲○○以外之 人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明上開犯罪事實 存否之證據，依前開判決意旨之說明，皆不受證據能力規定 及傳聞法則之限制，合先敘明。
三、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，則根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由法院諭知被告無 罪之判決（最高法院76年台上第4986號判例要旨參照）。檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法， 刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128 號判例要旨參照）。
四、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非 係以被告甲○○於偵查中之供述、證人丙○○於警詢及偵查 中之證述、附表五所示之通訊監察譯文1 份等，為其主要論 據。訊據被告甲○○堅詞否認有何於上開時、地販賣第二級 毒品甲基安非他命予證人丙○○之犯行，辯稱：我同一天只 有賣甲基安非他命給丙○○1 次，就是如附表一編號3 所載 於105 年3 月9 日晚上7 時53分許，在屏東縣○○鄉○○○ ○○巷00號，與乙○○共同販賣第二級毒品予丙○○的那一 次而已，我不曾單獨販賣甲基安非他命給丙○○，當天更沒
有販賣二次毒品予丙○○等語。被告之辯護人提出之辯護意 旨略以：
㈠檢察官起訴書「附表三編號3 」所指被告甲○○於105 年3 月9 日晚上7 時38分許販毒予丙○○之犯行，與「附表四編 號3 」所指105 年3 月9 日晚上7 時53分許販毒予丙○○之 犯行，二次犯罪時間僅差距15分鐘，且依丙○○於警、偵之 供述可知，105 年3 月9 日晚上7 時38分許，丙○○先以電 話聯繫被告甲○○表示待會過去購買毒品，當時（即晚上7 時38分許）兩人並未見面，被告甲○○當無可能於105 年3 月9 日晚上7 時38分許為交付毒品之行為，丙○○於該通電 話掛斷後騎車15分鐘抵達交易地點，方順利完成毒品交易， 足見被告甲○○僅有105 年3 月9 日晚上7 時53分許，與丙 ○○為一次之交易毒品行為。
㈡承上所述，被告甲○○於偵、審程序，始終承認於105 年3 月9 日晚上7 時許販賣毒品予丙○○一次，此與丙○○陳稱 之交易時間、次數一致，業經原審認定有罪在案，惟該次犯 行之正確毒品交易時間，綜合卷內證據以觀，應為105 年3 月9 日晚上7 時53分（丙○○供稱通話後騎車至交易地點花 費15分鐘，計算式：38分+15 分=53 分) ，而不可能為兩人 正通話之時刻即105 年3 月9 日晚上7 時38分，蓋當時若甲 ○○與丙○○兩人已見面、正在交付毒品，何需要刻意撥打 電話詢問對方所在地點及告知「我要到了」？
㈢被告甲○○上開同一次之犯罪行為，即如附表一編號3 所載 於105 年3 月9 日晚上7 時53分許，在屏東縣○○鄉○○○ ○○巷00號，甲○○與乙○○共同販賣第二級毒品予丙○○ 之犯行，已經原審判處罪刑確定，不應遭評價二次、重複論 罪科刑，原審就起訴書「附表三編號3 」所指被告甲○○於 105 年3 月9 日晚上7 時38分許販賣第二級毒品予丙○○之 犯嫌，諭知無罪，認事用法均無違誤，檢察官上訴理由仍認 被告甲○○另有起訴書「附表三編號3 」即105 年3 月9 日 晚上7 時38分販賣二級毒品予丙○○之犯嫌，尚屬誤會。五、經查：
㈠證人即共同被告乙○○於偵查中具結證述：105 年3 月9 日 晚間7 時38分許，甲○○有請我將安非他命交給丙○○，當 時甲○○在晚間7 時說要去隘寮幫阿發討錢，就拿了1 小包 安非他命給我，說丙○○會來內埔鄉龍潭村桑原巷10號住處 ，甲○○有說丙○○當天不會給錢，他是用欠的等語（見10 4 年度偵字第3111號卷第5-6 頁），核與被告甲○○於警詢 中之供述：丙○○在105 年3 月9 日約晚上8 時許，有向我 購買毒品，交易地點在乙○○的住處，種類是安非他命，價
格是500 元，數量1 小包，因為丙○○一直催我，所以我就 叫乙○○拿我給他的毒品先給丙○○，所以我有印象，丙○ ○這次是用賒帳的方式，過3 天後丙○○拿錢來乙○○的住 處給我；我只賣給丙○○1 次，該次是由乙○○和丙○○交 易的等語（警卷三第4 頁、第7 頁反面、第13頁），情節相 符，足認被告甲○○前開供述，並非完全無據。又證人丙○ ○於105 年3 月9 日晚間7 時38分以其持用之0000000000號 行動電話撥打被告甲○○持用之0000000000號行動電話，向 被告甲○○詢問其人在何處，並表示即將抵達乙○○之住處 ，被告甲○○告知證人丙○○其於乙○○住處等情，此有 105 年3 月9 日晚間7 時38分之通訊監察譯文1 份在卷可佐 （見他字卷三第161 頁，詳如附表五所載），而觀諸該通訊 監察譯文內容，僅可認定證人丙○○有於上開時間撥打1 通 電話向被告甲○○表示欲購買毒品之意，被告甲○○與丙○ ○間，於105 年3 月9 日當日，除有當日晚間7 時38分之通 訊監察譯文外，並無當日晚間7 時53分或其他之通話紀錄， 此觀卷附之通訊監察譯即明，此節與被告甲○○供稱丙○○ 僅於當日晚間7 時38分打一次電話聯絡、向伊購買一次毒品 之內容相符，是被告甲○○所辯丙○○打電話給伊後，僅有 向伊購買毒品一次乙節，尚非無稽，而堪採信。