臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1119號
上 訴 人
即 被 告 張智程
選任辯護人 張堯程 律師(法律扶助律師)
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第
439號，中華民國107年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方檢察署107年度偵字第9951號、107年度偵字第11443號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張智程透過通訊軟體「微信（WeChat）」認識姓名年籍不詳 、綽號「絕對領域」之成年男子，於民國107年5月起加入「 絕對領域」組織之詐欺集團，擔任詐欺集團之取款車手，而 與「絕對領域」及該詐欺集團另二名姓名年籍不詳成年成員 共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡及行為 分擔，分別為下列行為：
㈠該詐欺集團某成員於107 年5 月4 日11時4 分許，致電王泳 晴佯稱：其子與友人幫人運送K 他命，該友人逃跑後，其子 現被人抓住，需賠償K 他命損失共新臺幣（下同）130 萬元 始能獲釋云云，致王泳晴陷於錯誤，依指示至高雄市前鎮區 保泰路上之「國泰世華商業銀行」提領現金130 萬元（起訴 書誤載為30萬元，應予更正），裝入黑色不織布袋子及黃色 塑膠袋內後，放置在臨停於高雄市前鎮區瑞雄街50號轉角處 之車牌號碼000-000 號重型機車腳踏墊上。張智程再依「絕 對領域」指示前往取款，得手後旋搭乘計程車離去，並由贓 款中自行抽取2,000 元作為報酬，其餘款項則依「絕對領域 」指示悉數置於高雄市鳳山區某草叢內，由該詐欺集團他名 成員前往拿取。
㈡該詐欺集團某成員於107 年5 月18日11時14分許，致電郭素 麗佯稱：其子與友人幫人運送K 他命，將K 他命弄丟，該友 人逃跑後，其子被人抓住並遭毆打，需賠償K 他命損失共13 0 萬元始能獲釋云云，致郭素麗陷於錯誤，惟同時表示己身 存款不足130 萬元，經詐欺集團成員另指示將所有現存款項 均提領並交付，郭素麗即依指示至高雄市○○區○○路000 號仁武郵局提領14萬元，將錢包裝後放置在高雄市仁武區「
極限運動公園」殘障廁所內。張智程再依「絕對領域」指示 前往取款，得手後旋搭乘計程車離去，並由贓款中自行抽取 2,000 元作為報酬，其餘款項則依「絕對領域」指示悉數置 於高雄市鳳山區某處，由該詐欺集團他名成員前往拿取。 ㈢該詐欺集團某成員於107 年5 月28日13時許，致電陳明山佯 稱：其子與友人幫人運送毒品，該友人逃跑後，其子被人抓 住，需賠償毒品損失始能獲釋云云，致陳明山陷於錯誤，依 指示至高雄市鳳山區華興街37號「鳳山區農會老爺辦事處」 提領12萬元，將錢以塑膠袋包裝後，放置在高雄市鳳山區南 江街190 巷旁變電箱下。張智程再依「絕對領域」指示前往 取款，得手後欲搭乘計程車離去之際，為偵辦詐欺案件並已 鎖定張智程而埋伏現場之員警當場逮捕，並扣得現金12萬元 （已發還陳明山）、Taiwan Mobile 手機1 支（含門號0000 000000號SIM 卡1 張）及Ben Q 手機1 支（含門號00000000 00號SIM 卡1 張）而查獲。
二、案經郭素麗訴由高雄市政府警察局仁武分局及高雄市政府警 察局鳳山分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、証据能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他供述證據之證 據能力，檢察官、被告張智程於審判期日中均未予爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌該等言詞陳述及 書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事 訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。貳、實體部分：
一、上開詐騙之事實，業據被告張智程於偵查、原審及本院審理 時坦承不諱（偵一卷第35頁至第37頁、第49頁至第50頁、原 審卷第13頁、第48頁、第55頁、本院卷第40、142頁），核 與證人即告訴人郭素麗、證人即被害人王泳晴、陳明山於警 詢時、證人即本案查獲員警陳家豐於偵查中證述之情節相符 （警卷第42頁、第44頁至第47頁、偵一卷第31頁至第32頁） ，並有高雄市政府警察局鳳山分局107年5月28日搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、高雄市鳳山區南江 街190巷Google地圖列印資料、高雄市政府警察局仁武分局
仁武派出所受理各類案件紀錄表、鳳山區農會老爺辦事處網 頁列印資料、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、國泰世華 商業銀行四維分行107年7月17日函暨所附對帳單、被告Taiw an Mobile行動電話內通訊軟體「微信」對話內容翻拍照片 、淘寶網網咖店監視器錄影畫面翻拍照片、高雄市○鎮區○ ○街00號周圍之監視器錄影畫面翻拍照片及蒐證暨扣案物品 照片在卷可稽（警卷第5頁至第14頁、第27頁至第41頁、第 43頁、偵一卷第18頁、第44頁反面、第62頁、原審卷第35頁 、第38頁至第39頁），足徵被告前開任意性自白核與事實相 符，事證明確，其犯行已堪認定。
二、本件詐欺犯行，依卷內事證所示，除被告外，至少有綽號「 絕對領域」之男子、撥打電話詐騙各被害人之不詳成年人及 前往拿取被告所得贓款再轉交予「絕對領域」之成年人，復 依被告於原審法院審理時自承該詐欺集團包含其在內共有4 人等語（原審卷第58頁反面），足認本案犯罪係三人以上共 同實施詐騙，而合於刑法第339條之4第1項第2款「三人以上 共同犯之」構成要件。是核被告張智程所為，係犯刑法第33 9條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告就上開 犯行，均與該詐騙集團成員在合同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目 的，自應就其所參與犯行而生之全部犯罪結果共同負責，而 論以共同正犯。又被告上開3次取款行為，時間、地點均有 明顯區隔，被害人互異，足認此3次犯行犯意各別，應予分 論併罰。
三、原審適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5 款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5 項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告張智程 正值青年具謀生能力，竟不思以正當途徑賺取所需財物，反 受詐騙集團吸收，共同利用一般人面對親人有難時亟欲營救 及關心則亂之心理狀態，遂行渠等詐欺取財犯行，使多位被 害人受有非輕之財產損失，其中更不乏被害人係將所存積蓄 悉數提領交付，渠等對他人財產法益侵害情節實屬巨大，且 詐欺集團多層分工模式復使被害人款項尋回難度大幅增加， 本案除事實一㈢因員警埋伏即時查獲，而得以發還款項予被 害人陳明山外，其餘2位被害人之損害迄今未獲適當填補， 犯罪所生危害及對社會秩序所生負面影響均屬甚鉅，復考量 被告於本案所扮演之角色與分工，係負責出面取款之車手， 尚無具體事證顯示其屬該犯罪集團之主謀、核心份子或主要 獲利者，亦非直接撥打電話向被害人訛詐之人，兼衡其犯罪 動機、手段、素行、於原審自述國中畢業之智識程度、家境
勉持之生活狀況（原審卷第59頁）、終能坦承犯行之犯後態 度及被害人所受損害程度等一切具體情狀，就其所犯3次加 重詐欺罪，分別量處有期徒刑2年、1年3月、1年2月。另衡 酌被告所犯3罪，犯罪時間相隔未久，犯罪類型相同，犯罪 手法相近，且均係侵害他人財產法益，加以人之生命有限， 刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果， 而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式， 當足以評價被告行為不法性之法理。綜合考量被告張智程所 犯上開3罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整 體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑為有期徒刑 3年。沒收部分並說明如下：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣 告沒收或追徵，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前 段、第3項、第5項分別定有明文。又按沒收係以犯罪為原因 而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分 ，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故 實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應 各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院 104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院105年度台上字第 1733號判決意旨參照）。
㈡犯罪所用之物部分：扣案Taiwan Mobile手機1支（含門號00 00000000號SIM卡1張），係被告所有，供其犯本案所用之物 一節，業據被告於偵查中供承明確（偵一卷第36頁），並有 上開卷附手機對話內容翻拍照片在卷可參，應依刑法第38條 第2項前段規定，宣告沒收。
㈢犯罪所得部分：被告本案犯罪所得即於事實一㈠、㈡自行由 贓款中抽取之共4,000 元酬勞，雖未扣案，惟業經其拿取而 為其所有，未免其坐享不法利得，自應依刑法第38條之1 第 1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。至事實一㈠、㈡被害人所交 付之其餘款項，依卷內事證難認被告有獲得該部分不法利得 ，亦難認與其他成員有何事實上之共同處分權限，依上開決 議及判決意旨，此部分自不予宣告沒收或追徵。而事實一㈢ 部分贓款，則經員警實際合法發還被害人，有上開贓物認領 保管單在卷可參，依刑法第38條之1第5項規定，亦不予宣告 沒收或追徵。
㈣至扣案Ben Q手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），則 據被告於偵查中供稱係其女友申辦供其私人使用（偵一卷第 36頁），依卷內事證亦不足證明與本案犯行有關，爰不予宣 告沒收。
經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，被 告張智程上訴指摘原判決量刑過重，惟查被害人之一之王泳晴 被騙130 萬元，其被騙之金額鉅大，造成被害人王泳晴及其家 人身心憂苦、痛苦之重大傷害，及使其家庭經濟、家庭和諧也 遭受重大損害（遭家人責罵及家庭支出緊縮），且被害人王泳 晴只是小康家庭，其職業是家管（見警卷第46頁其經濟狀況之 記載），每月之收入扣除生活費用之開銷後已無幾，要儲蓄貯 存多年，其存到130 萬元實屬不易，原審量刑及定執行刑為有 期徒刑3年，並未過重，其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經一審檢察官姚崇略提起公訴，二審檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第1 項第2 款
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
〈卷證索引〉
┌─┬───────────────────────┬───┐
│1 │高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第107720│警卷 │
│ │10200號刑事偵查卷宗 │ │
├─┼───────────────────────┼───┤
│2 │高雄地檢107年度偵字第9951號卷 │偵一卷│
├─┼───────────────────────┼───┤
│3 │高雄地檢107年度偵字第11443號卷 │偵二卷│
├─┼───────────────────────┼───┤
│4 │原審107年度聲羈字第244號卷 │聲羈卷│
├─┼───────────────────────┼───┤
│5 │原審107年度訴字第439號卷 │原審卷│
└─┴───────────────────────┴───┘