臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1094號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 王俊權
選任辯護人 許清連律師（法律扶助）
上列上訴人因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院
106 年度訴字第160 號，中華民國107 年6 月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第2731號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、公訴意旨略以：被告王俊權與告訴人黃ＯＯ為夫妻，2 人具 有家庭暴力防治法第3 條第1 款所定義之家庭成員關係，因 相處不睦，自民國106 年2 月間起，告訴人即搬回娘家居住 。被告於106 年3 月17日凌晨1 時許，與友人孫志宏等人在 屏東縣長治鄉「祥和KTV 」飲酒，期間撥打電話給告訴人， 2 人於電話中發生爭吵，告訴人將手機關機，被告於同日4 時許返回屏東縣○○鄉○○村○○路0 號住處，因不滿告訴 人關手機之事，遂要求不知情之鄰居孫志宏騎乘車號000-00 0 號機車搭載其前往屏東縣○○鄉○○街00號「京華城電子 遊藝場」告訴人之工作場所，並攜帶其所有、平日工作剖檳 榔所使用之黑色折疊檳榔刀1 把，放在其穿著之外套右邊口 袋，於同日5 時許，其與孫志宏抵達後，被告與告訴人發生 口角爭執，被告竟基於殺人之犯意，先以手抓住告訴人之頭 髮，將告訴人拖出電子遊藝場之櫃檯，並用拳頭揮打告訴人 ，孫志宏見狀出手拉住被告欲制止王俊權施暴而無效，被告 再拿出折疊檳榔刀，刺向告訴人之頸部、胸部、背部，致告 訴人受有右頸撕裂傷、胸壁撕裂傷、背部撕裂傷、四肢多處 擦傷等傷害，被告放手走出電子遊藝場，告訴人欲撥打電子 遊藝場之電話求救，被告又走進電子遊藝場質問告訴人現在 想怎麼樣，告訴人丟下電話跑出電子遊藝場，向對面超商店 員求救，經送醫救治後倖免於死，被告則趁隙搭乘孫志宏之 機車離去。因認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂罪嫌等語。
二、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴 ；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑 事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。
又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而殺人與傷害之區別， 自以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生 命為準，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認， 視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯 後態度等綜合判斷，俾為認定。至於被害人受傷處是否致命 部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參 考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718 號判 例、85年度台上字第5611號判決、93年度台上字第618 號判 決、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。準此，行為人 於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之 兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入 觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之 剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態 度等各項因素綜合予以研析。末按，刑事判決得就起訴之犯 罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑 判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為 被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明 其理由逕依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決即可 ，尚無適用同法第300 條之餘地（最高法院71年度台上字第 6600號判決意旨參照）。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由。刑事訴訟法第154 條第3 項及第310 條第1 款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院100 年度台上字第2980號判決可資參照）。同理 ，本案既經本院為公訴不受理之判決，亦無應依證據認定之 犯罪事實之存在，自亦無須贅予論述證述能力，先予敘明。四、公訴人認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪嫌，係以被告於警詢、偵訊時之供述，證人即告訴人黃Ｏ
Ｏ之指證、證人即在場者孫志宏之證述、告訴人出具之診斷 書、「京華城電子遊藝場」監視器錄影影像擷取畫面等證據 ，為其主要之論據。
五、訊據被告王俊權固不否認曾於106 年3 月17日凌晨5 時許， 前往告訴人工作處所即「京華城電子遊藝場」，並持檳榔刀 傷害告訴人等情，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊 沒有要殺死黃ＯＯ之意思，扣案之檳榔刀係伊平日隨身攜帶 之工作用具，伊並無持刀殺害黃ＯＯ之意思，伊係因一時氣 憤，始出手傷害黃ＯＯ等語。其辯護人則為之辯護稱：被告 攜帶之檳榔刀係被告平日隨身攜帶之工作用具，被告並非刻 意攜帶該檳榔刀前往「京華城電子遊藝場」殺害告訴人，被 告僅係一時衝動始持刀傷害黃ＯＯ，且告訴人所受傷勢並非 致命，應係被告與告訴人拉扯間劃傷告訴人，被告並非刻意 持刀揮砍告訴人致命部位，足見被告並無殺人之犯意等語。六、經查：
㈠被告於106 年3 月17日凌晨5 時許，由其友人孫志宏騎乘機 車搭載，前往「京華城電子遊藝場」，因在該遊藝場內與告 訴人起口角而拉扯告訴人，進而持檳榔刀攻擊告訴人黃ＯＯ 成傷。嗣告訴人經到場救護人員於106 年3 月17日凌晨5 時 42分許，送往屏基醫療財團法人屏東基督教醫院（下稱屏東 基督教醫院）診療，再於同日上午8 時42分許轉診至財團法 人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫附設醫院 ），經該院醫師診斷，認告訴人受有頸部巨大撕裂傷、胸壁 撕裂傷、後背巨大撕裂傷、肢體多處鈍挫傷之傷害等情，業 經被告自承在卷（分見警卷第2 、3 頁，第5 頁反面、第6 頁，偵卷第4 至7 頁，原審法院卷一第22頁），核與證人黃 ＯＯ於偵訊時結稱：王俊權當日前往「京華城電子遊藝場」 找伊，嗣其2 人發生口角，王俊權因見伊欲使用行動電話， 便衝進櫃檯內，先用左手抓伊頭髮，嗣以右手持檳榔刀砍伊 ，旋遭孫志宏制止等語（見偵卷第44頁），嗣於原審審理時 結稱：王俊權係持檳榔刀劃傷伊頸部，亦有刺中伊背部，伊 因而受有前揭傷害等語相符（見原審法院卷二第97、100 、 101 、107 頁）。又參之證人孫志宏於偵訊時結稱：伊與王 俊權到場後，王俊權起初係好聲與黃ＯＯ談話，惟黃ＯＯ均 置之不理且罵王俊權，王俊權心生不悅，因而與黃ＯＯ在場 吵架，後來王俊權便衝向櫃檯毆打黃ＯＯ，且拿刀攻擊黃Ｏ Ｏ等語（見偵卷第45頁），經核與被告及證人黃ＯＯ前揭供 （證）述關於其等間之衝突經過相稱，足信被告前揭供述及 證人黃ＯＯ所證前詞，均非虛言。此外，並有高醫附設醫院 受理家庭暴力事件驗傷診斷書1 紙、屏東基督教醫院檢送之
告訴人病歷資料、高醫附設醫院106 年6 月7 日高醫附行字 第1060103488號函檢送之告訴人病歷資料各1 份、屏東縣政 府警察局屏東分局長治分駐所110報案紀錄單1紙、「京華城 電子遊藝場」平面圖1 紙、屏東縣政府警察局屏東分局扣押 筆錄暨扣押物品目錄表1份、查扣照片3幀、臺灣屏東地方檢 察署106年度保字第654號扣押物品清單1紙、原審法院106年 度成保管字第430號扣押物品清單1 紙、扣案之檳榔刀照片8 幀、現場監視器錄影影像擷取畫面4 幀在卷可稽（分見警卷 第9至11、18至21頁，偵卷第51頁，原審法院卷一第85、103 、111、113至199、209、211、213、215、325至337 頁）， 復有檳榔刀1支扣案可憑，是以前揭事實，首堪認定。 ㈡告訴人雖受有前揭傷害，惟告訴人於警方到場處理時意識清 楚，亦無生命危險等情，有屏東縣政府警察局屏東分局長治 分駐所110 報案紀錄單1紙在卷可查（見原審法院卷一第103 頁）。可見告訴人遭被告持檳榔刀攻擊後，尚非有急迫之生 命危險，果被告持檳榔刀攻擊告訴人之時，即有意致告訴人 於死地，其下手應當甚重，而依告訴人所前揭傷害，顯然被 告所為並未致告訴人當場受有致命之傷勢，則被告是否確有 殺人犯意，非無可疑。雖證人黃ＯＯ於警詢及偵訊時均證稱 ：王俊權取出檳榔刀後係以右手持檳榔刀砍伊頸部等語（分 見警卷第7頁反面、偵卷第44頁），然證人黃ＯＯ於偵訊時 亦結稱：當時因為王俊權抓住伊頭髮，伊之目光均朝向地板 等語（見偵卷第44頁），則證人黃ＯＯ究有無看清被告持檳 榔刀攻擊時之情形，尚非無疑。且證人黃ＯＯ嗣於原審審理 時結稱：伊看到王俊權所攜帶之檳榔刀，係於王俊權尚未與 伊拉扯前，之後雙方拉扯時，伊並未看到該檳榔刀等語（見 原審法院卷二第105、106頁），明白證稱被告拉扯其之際， 其並未看見被告手持檳榔刀之情形。如果無訛，證人黃ＯＯ 於警詢及偵訊時所證前詞，非無可能係以其事後所受傷勢而 自行推論之詞，尚非可逕執以認定被告係執意持檳榔刀揮砍 告訴人頸部。且據證人孫志宏於原審審理時結稱：伊只有看 到王俊權與黃ＯＯ互相拉扯衣服，伊沒有看到王俊權針對黃 ＯＯ特定部位出手攻擊等語（見原審法院卷二第15頁），亦 無從認定被告係刻意持檳榔刀揮擊告訴人頸部，實難僅因告 訴人受傷部位係在頸部，即逕謂被告有殺人之犯意。 ㈢證人孫志宏於偵訊時結稱：王俊權要伊載其前往「京華城電 子遊藝場」找黃ＯＯ時僅表示要找黃ＯＯ，其並未表示其很 生氣而欲找黃ＯＯ理論。伊當時並未查覺王俊權有情緒氣憤 而欲持刀砍殺黃ＯＯ之情形等語（見偵卷第44頁），嗣於原 審審理時仍結稱：當日伊與王俊權原先均同與友人在KTV 玩
樂。待其等返家後，因王俊權有飲酒，便要伊騎車載其前往 「京華城電子遊藝場」找尋黃ＯＯ，伊便騎乘王俊權之機車 搭載王俊權前往「京華城電子遊藝場」找尋黃ＯＯ，王俊權 要伊陪同其去找黃ＯＯ時，語氣很好，其並未表示要對黃Ｏ Ｏ不利，亦未稱其要打、殺黃ＯＯ，其僅表示要找黃ＯＯ。 途中，伊與王俊權有講話，伊雖已不記得雙方對話內容，然 伊覺得王俊權當時之心情尚佳等語（見原審法院卷二第5 至 7 、10、12至15頁），可知被告當日前往「京華城電子遊藝 場」找尋告訴人之際，其情緒尚佳，並未流露出任何殺害告 訴人之意念，自難認被告前往「京華城電子遊藝場」找尋告 訴人時即有殺害告訴人之意。且依證人黃ＯＯ於原審審理時 結稱：當日伊與王俊權通電話時，因伊有提到伊行動電話電 力耗盡，王俊權便稱要拿充電器給伊，後來王俊權便拿充電 器到「京華城電子遊藝場」給伊等語（見原審法院卷二第96 、104 頁）。如果無訛，被告當日前往「京華城電子遊藝場 」找尋告訴人，實係為拿行動電話之充電器給告訴人，顯不 能認定被告前往「京華城電子遊藝場」時即已有殺害告訴人 之犯意。
㈣證人黃ＯＯ於原審審理時結稱：王俊權之前曾對伊有家庭暴 力行為，但最嚴重亦僅係讓伊受有瘀傷，其未曾表示要殺死 伊，伊亦不曾覺得王俊權曾有想要殺伊之意思。伊平時與王 俊權相處之情形尚可，不會經常爭吵，僅偶爾會因事爭吵等 語（見原審法院卷二第100 、101 頁），佐之證人孫志宏於 原審審理時亦結稱：伊與王俊權熟識，且王俊權便住在伊家 隔壁。伊覺得王俊權與黃ＯＯ平日相處情形尚可，王俊權亦 未曾向伊表示類如欲殺害黃ＯＯ之言論等語（見原審法院卷 二第7 、10、11頁），可知被告與告訴人間於本案案發前， 縱平日偶有爭執，然彼此間之感情尚稱和睦。且據證人黃Ｏ Ｏ於原審審理時結稱：當日係王俊權騎乘機車搭載伊前往「 京華城電子遊藝場」工作，且當日伊與王俊權並未爭吵。僅 曾因王俊權致電伊時，於電話中聽到店內男客人聲音而有不 悅等語（見原審法院卷二第103 頁），可知於本案發生當日 ，被告尚且載送告訴人前往「京華城電子遊藝場」工作，益 見被告與告訴人間當時之情誼尚佳，即令被告或因告訴人交 友情形而有不悅，亦僅為夫妻間信賴問題，尚非屬重大爭執 ，難認被告當日有何致告訴人於死之動機，遑論推認被告有 殺人之犯意。
㈤證人黃ＯＯ於原審審理時結稱：因之前伊與王俊權通話時， 王俊權有聽到在場男客人之聲音，其因此懷疑伊與該客人間 有曖昧關係。待王俊權到達「京華城電子遊藝場」後，便質
問伊此事，並要查看伊之行動電話。起初王俊權談話平和， 但因伊在工作，未便置理，且伊亦不讓王俊權查看行動電話 ，王俊權便有些不悅，進而引發雙方爭吵。期間，伊有提到 離婚之事，王俊權則提及其有帶刀，更曾亮刀給伊看，但王 俊權之後有將刀子收起。嗣後王俊權仍一直賴在「京華城電 子遊藝場」內不肯離去，待見伊持行動電話撥打時，便衝到 櫃檯抓伊頭髮拉扯伊等語（見原審法院卷二第96、97、104 至106 頁），核與證人孫志宏於原審審理時結稱：伊搭載王 俊權到達「京華城電子遊藝場」後，王俊權便與黃ＯＯ談話 ，起初王俊權之口氣很好，其等講了很久，但因黃ＯＯ均自 顧自的工作未予置理，伊便見王俊權與黃ＯＯ開始吵架，嗣 又相互拉扯，伊不知道其等當時在爭吵何事，惟伊見狀，旋 上前將其2 人分開等語（見原審法院卷二第8 、11、13至15 頁），堪認被告到達「京華城電子遊藝場」之際，其與告訴 人間之談話氣氛尚屬和善，待因告訴人對其不理不睬，亦不 依其要求讓其查看行動電話，始與告訴人發生口角並引發雙 方肢體衝突，足信被告應非預謀犯案而前往「京華城電子遊 藝場」找尋告訴人。其次，證人黃ＯＯ於原審審理時結稱： 伊與王俊權拉扯時，孫志宏見狀便上前制止，王俊權因而停 手，亦未再持檳榔刀攻擊伊等語（見原審法院卷二第106 頁 ），核與證人孫志宏於偵訊時結稱：伊拉住王俊權後，王俊 權便自己停手等語相符（見偵卷第43頁），可見被告經證人 孫志宏制止後旋即停止其攻擊行為。又證人黃ＯＯ於原審審 理時另結稱：伊遭王俊權攻擊後，見王俊權走出「京華城電 子遊藝場」門口，伊便拿市內電話欲報警，惟王俊權見狀， 又返回將其電話搶去不讓伊報警，此時王俊權並未持刀攻擊 伊，亦未再打伊或踢伊。伊旋跑向「京華城電子遊藝場」對 面超商，王俊權見狀並未攔阻伊，亦未在後追趕，僅係離開 現場等語（見原審法院卷二第98、99、102 、103 、106 、 107 頁），核與證人孫志宏於原審審理時結稱：伊將王俊權 與黃ＯＯ2 人拉開後，黃ＯＯ即走向「京華城電子遊藝場」 對面之超商，王俊權並未在後追趕等語大致相符（見原審法 院卷二第16、17頁），堪認被告於其與告訴人之衝突過後， 即未再有追擊傷害告訴人之舉動，亦未再持檳榔刀攻擊告訴 人，更未攔阻告訴人報警。且被告於原審準備程序時亦自承 ：伊停手後見黃ＯＯ在「京華城電子遊藝場」內打電話，伊 又再次進入該遊藝場，並質問黃ＯＯ要做何事，黃ＯＯ便丟 下電話後跑向「京華城電子遊藝場」對面，後來伊便離開等 語（見原審法院卷一第221 頁），是以被告就其當時所為， 並無虛言，倘被告確有致告訴人於死之意，其當無輕易罷手
之理，豈會自行停止攻擊行為而不趁勢追擊，更未阻擋告訴 人報警求援，此益徵被告並無置告訴人於死之意欲甚明，是 以被告辯稱其係因一時氣憤，始持刀攻擊告訴人等語，其並 無殺害告訴人之犯意等語，尚堪採信。
㈥被告雖以扣案之檳榔刀攻擊告訴人，然據證人黃ＯＯ於原審 審理時結稱：王俊權當日使用之檳榔刀即係其平日工作用以 剖檳榔之工具，其平日即隨身攜帶該檳榔刀等語（見原審法 院卷二第108 、109 頁），可見被告供稱：扣案之檳榔刀係 伊平日工作用具，伊均會帶在身等語（見原審法院卷一第22 、221 頁），應非臨訟虛詞。果爾，該檳榔刀應非被告預謀 攜帶用以行兇之物，又參以該檳榔刀之刀刃部分僅約9 公分 一事，業經原審勘驗無訛，並製有堪驗筆錄1 份及扣案之檳 榔刀照片8 幀在卷可查（見原審法院卷一第225 、209 、21 1 、213 、215 頁），尚非屬常見用以殺人之工具，是亦難 僅憑被告隨身攜帶該檳榔刀，即論斷被告有預謀殺人犯意。 ㈦證人黃ＯＯ於警詢時固曾證稱：王俊權於砍伊時曾出言要讓 伊死等語（見警卷第7 頁反面）。然查證人黃ＯＯ於原審審 理時結稱：當日王俊權僅有提到其有攜帶檳榔刀，嗣王俊權 持檳榔刀刺伊時，並未講什麼，亦未表示要殺伊或砍死伊， 惟伊之記憶已稍有模糊等語（見原審法院卷二第100 、102 、103 頁），前後不無矛盾，且依證人孫志宏於原審審理時 結稱：王俊權與黃ＯＯ拉扯時，伊僅聽聞其等互罵聲，伊並 未聽聞王俊權當時曾出言表示欲致黃ＯＯ於死等語（見原審 法院卷二第15、16頁），明白證稱其未曾聽聞被告語出類如 欲致告訴人於死之言論，是以自不能單憑證人黃ＯＯ於警詢 時片面指證被告揚言殺死伊，遽為被告不利之認定，而謂被 告即有殺害告訴人之犯意。
㈧綜衡前述之被告動機、本案發生原因、告訴人受傷部位、傷 勢輕重、被告所持用工具、被告與告訴人間關係等情，復酌 告訴人事後仍願與被告和解並撤回其告訴乙節，亦經告訴人 供陳明確（見原審法院卷二第101、102頁），並有和解書1 紙附卷可證（見原審法院卷一第367、368頁），尚難論斷被 告有殺害告訴人之直接或間接故意，被告所辯其僅係傷害犯 意等語，尚非無稽，依罪疑惟輕原則，自僅得認定被告主觀 上應僅具傷害之意思，而不具殺人之故意，自不得逕以殺人 未遂罪相繩。
七、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪，公訴 人認被告係涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪 嫌，容有誤會，然參諸首揭說明，尚無庸變更適用法條。而 按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法 第238 條第1 項及第303 條第3 款分別定有明文。又被告所 犯上揭罪名，依同法第287 條前段之規定，須告訴乃論，茲 因被告已與告訴人和解，有原審和解筆錄1 紙在卷可按（見 原審法院卷一第367 、368 頁），告訴人並具狀撤回其告訴 ，亦有刑事撤回告訴狀1 紙存卷可按（見原審法院卷二第81 至83頁）。
八、原審因而為被告不受理之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨 ，仍認被告有殺人之犯意，指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳新君提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
書記官 施耀程