臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1091號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳松洲
楊 菊
上 2人共同 陳文卿律師
選任辯護人
上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣橋頭地方法院107年
度訴字第36號，中華民國107年7月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第51、54、55號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳松洲與楊菊為夫妻，共同先後於民國101 年6 月15日（下 稱A 會）、101 年12月5 日（下稱B 會）籌組互助會（即合 會，下同）並由吳松洲擔任會首，合會金均為新臺幣（下同 ）2 萬元，採內標制，分別共計38會、41會，A 會會期自10 1 年6 月15日起至104 年7 月15日止，每月15日20時，B 會 會期自101 年12月5 日起至105 年4 月5 日止，每月5 日19 時30分，均在吳松洲及楊菊共同位在高雄市○○區○○○路 00號之住處內，由吳松洲、楊菊共同或由楊菊單獨主持開標 ，再由楊菊向會員收取會款。嗣吳松洲及楊菊因資金周轉困 難，竟分別基於共同行使偽造準私文書及意圖為自己不法之 所有而詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，利用A 會及B 會會 員間並不全然熟識、對於楊菊及吳松洲之信任及掌控主持開 標之機會，未經A 會及B 會尚未得標（即俗稱活會，下同） 會員之同意或授權，而於附表編號1 至7 「冒標時間」欄所 示時間，在前揭開標地點分別冒用「活會會員及會數」欄所 示活會會員之名義，在標單上偽造標息金額而偽造標單後， 再持以行使參與競標且得標，並向活會會員佯稱係其他活會 會員以「佯稱冒標金額」欄所示之金額投標並得標，致使不 知情之活會會員陷於錯誤如數交付會款而詐得如「該期詐得 會款」欄所示之會款（詳細冒標時間、活會會員姓名、會數 、佯稱冒標金額及詐得款項計算式如附表所載），足以生損
害於附表編號1 至7 所示活會會員。嗣於104 年7 月間，因 吳松洲及楊菊無力週轉合會停標而無故止會，且不知去向， 始查悉上情。
二、案經吳忠正、陳還復、謝忠霖、朱彩秀、鄭碧霞、蔡昭滿訴 由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察 官偵辦後，經臺灣高等檢察署高雄檢察分署移轉臺灣橋頭地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院107 年10月15日準備程序筆錄，本院 卷第53頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等 證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情 形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告吳松洲雖於警詢及104 年12月3 日檢察官第一次偵 訊時，均否認犯行，但於105 年2 月26日偵訊時，則坦承： 有用吳忠正名義冒標等語（見偵1 卷第24頁反面），再於原 審審理坦承全部上開詐欺取財及偽填標單之事實，且於本院 審理時，對上開犯行，均坦承不諱；被告楊菊則固坦承如附 表編號1 之A 會及編號2 至7 之B 會活會會員大多是其於菜 市場工作之朋友，在菜市場工作的活會會員要跟會是由其告 知被告吳松洲，其有時會負責開標，並交付標金予在菜市場 工作的會員，且由其負責收取在菜市場工作的會員繳交之會 款等事實，惟矢口否認有何上開詐欺取財及偽填標單之犯行 ，辯稱：我在菜市場工作，所以菜市場會員的會錢我會幫忙 收取，被告吳松洲如果忙，我會幫忙開標，但是我沒有參與 冒標，我不知道被告吳松洲有冒標，他都沒有告知我云云。 辯護人則為被告楊菊辯護稱：被告楊菊雖為被告吳松洲之妻 子，但被告楊菊僅係幫忙代為收取，並偶爾代為開標，有關 投標之標單，被告楊菊並未曾填寫，均係被告吳松洲自行填
寫，被告楊菊並不知情，亦無共同犯意，此依被告吳松洲之 供述即可知。且本案被告楊菊部分僅有告訴人陳還復、謝忠 霖、朱彩秀、蔡昭滿、鄭碧霞等人不利被告楊菊的指訴，並 無其他補強證據可佐證告訴人等指訴確與事實相符，而不能 遽認被告楊菊有罪云云。
㈡查被告吳松洲確有召集如附表編號1 至7 之A 會及B 會，並 具名擔任會首，分別於附表各編號「冒標時間」欄所示之日 期，於上開開標地點，未經如附表各編號「活會會員及會數 」欄所示A 會及B 會活會會員之同意或授權，分別冒用尚屬 活會會員之名義，在標單上偽造標息金額而偽造標單後，再 由被告吳松洲、楊菊持偽造之標單參與競標且得標，並分別 向如附表各編號「活會會員及會數」欄所示之活會會員，佯 稱係其他活會會員以各「佯稱冒標金額」欄所載之金額投標 並得標，致使不知情如附表各編號所示活會會員陷於錯誤而 如數交付會款，而詐得如附表各編號「該期詐得會款」欄所 示之會款等情，除據被告吳松洲上開自白外，並據證人即告 訴人陳還復、謝忠霖、朱彩秀、蔡昭滿、鄭碧霞、吳忠正等 人於警詢及偵訊時指訴明確（見警卷第11至14頁；他1 卷第 2 、3 頁；他2 卷第3 至5 頁；偵1 卷第10至13、24、25頁 ；偵3 卷第7 、8 頁；偵4 卷第4 、5 頁；偵5 卷第4 、5 頁），並有告訴人等提供之A 會及B 會會單共8 份在卷可參 （見警卷第29、33、37頁；他1 院第5 頁；他2 卷第6 、7 頁；偵1 卷第34至36、40、41、53頁；偵4 卷第6 、7 頁； 原審院1 卷第53頁；原審院2 卷第81、83頁），故此部分之 事實，堪予認定。又被告吳松洲自白冒標B 會時間為如附表 編號2 至7 所示，但其未能確定冒標A 會之時間為104 年5 月15日或同年6 月15日，而證人蔡昭滿於原審審理時證稱： 附表編號1 所示之時間即104 年6 月15日當次開標是我標到 的，被告楊菊有將會錢給我，但此次我標到會後我沒有把得 標金額紀錄在會單上。一般我標到的會我都會註記死會並記 載得標金額在會單上。A 會於104 年1 月15日、3 月15日、 4 月15日、5 月15日、6 月15日都是我標到的，被告楊菊都 有把會錢交付給我。該會我跟了5 會，記得當時會期快結束 了，都是我用1,500 元標到的比較多等語（見原審院2 卷第 228 、230 、231 頁），則依蔡昭滿所證，本案A 會冒標時 間似並非104 年6 月15日，然依據蔡昭滿於偵查中所提出之 A 會會單，會單上就104 年1 月15日、同年3 月15日之會期 旁，均註記「死會」及記有得標金額（見偵1 卷第40頁）， 佐以其上開證稱：一般我標到的會我都會註記「死會」並記 載得標金額在會單上，會期快結束時，都是我用1,500 元標
到的比較多等語之情以觀，蔡昭滿得標之會期應為104 年1 月15日至同年5 月15日共5 會，就104 年6 月15日該會期， 其會單上既未註記「死會」，亦未載明得標金額，則蔡昭滿 上開於原審審理時證稱：就A 會部分，其係於104 年6 月15 日得標云云，應係其推測之詞，尚不能即遽予認定A 會部分 蔡昭滿確係104 年6 月15日得標之事實，更不能據以對被告 2 人為更不利之推論，亦即不能遽認被告2 人就A 會冒標之 時間更係在104 年1 月15日之前。依罪疑唯輕原則，本院認 被告吳松洲就附表編號1 冒標之時間應為104 年6 月15日， 併此敘明。從而，被告吳松洲確有上開偽造書寫金額之標單 而為附表編號1 至7 冒標之行為及收取會款之事實，先可認 定。
㈢又本院認定被告楊菊與吳松洲2 人就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，所憑之證據及理由如下：
⒈證人陳還復於原審審理時證稱：如附表編號1 開標這次我沒 有去被告楊菊住處投標，我在會單（見警卷第33頁）上面寫 「1,500 」是被告楊菊打電話跟我說得標的人寫多少金額投 標，我就按照被告楊菊說的寫上去。每一次得標金額都是被 告楊菊跟我說，被告吳松洲沒有告訴我，之前我有親自到被 告楊菊住處投標，當時也只有被告楊菊在現場開標，由被告 楊菊告訴我誰得標，開標時間到了被告楊菊就會直接開標， 大部分都是被告楊菊開標，有時候被告吳松洲也會在場，但 比較少。會款都是我太太朱彩秀拿到菜市場給被告楊菊，合 會金也是被告楊菊拿給我們的。我會跟被告吳松洲為會首的 A 會及B 會，是朱彩秀找我跟的，每期開標後被告楊菊會負 責跟我們聯繫，被告楊菊會跟我們說有沒有標到以及誰標了 多少錢，被告楊菊會拿標單在手上等語（見原審院2 卷第 175 至178 、180 、181 、183 、184 頁）。 ⒉證人謝忠霖於原審審理時證稱：我提出的會單（見他1 卷第 5 頁）上面的金額數字是我寫的，金額是被告楊菊或吳松洲 告訴我的，數字是代表各該次得標之投標金額，被告楊菊跟 吳松洲一定會告訴我一個得標金額我才能給他們會錢。如附 表編號2 至7 所示之B 會，我剩下一個活會，是以黃琴名義 參加。104 年6 月5 日開標那次我有到現場，當時只有我一 個會員在現場，被告吳松洲不在場，由被告楊菊開標，但是 被告楊菊從客廳桌子底下拿出3 、4 張寫數字的標單跟我競 標，其中一張寫4,100 元，就由4,100 元的得標。我問被告 楊菊是誰標到，她說是陳還復，她有給我看標單，標單上面 只有寫金額「4,100 」沒有寫名字。一般開標都是由被告楊 菊負責，我會錢不是交給被告楊菊就是交給被告吳松洲，我
繳會錢給被告楊菊時，她會登記。B 會會首雖然是寫被告吳 松洲，但我去現場投標時都只看到被告楊菊開標，我到現場 投標時沒看到有其他會員，但是標單還是很多張等語（見原 審院2 卷第1 55至162 、164 至166 、169 頁）。 ⒊證人朱彩秀於原審審理時證稱：我有參加A 會跟B 會，B 會 我還有3 個活會，投標地點是在被告2 人住處。我去投標時 寫好的標單是交給被告楊菊，有時被告吳松洲會在旁邊，有 時候被告2 人會一起開標，如果被告楊菊一個人在場，就由 被告楊菊開標。總之被告楊菊都一定會在現場開標，被告楊 菊會當場打開標單直接念金額，有的人會寫標單，沒去的人 會打電話問被告楊菊，得標的金額是由被告楊菊告知我，我 會錢也是交給被告楊菊，我如果沒去現場投標就會打電話問 被告楊菊，被告楊菊會跟我說誰多少錢得標，我再拿會錢給 被告楊菊等語（見原審院2 卷第189 至197 頁）。 ⒋證人蔡昭滿於原審審理時證稱：A會及B會我都有參加，投標 都是請被告楊菊幫我代為投標，因為我跟被告楊菊都在菜市 場工作，我會跟被告楊菊說我要投標多少，由她幫我寫在標 單上投標，會錢我都在菜市場交給被告楊菊，我會在開標當 日晚上打電話問被告楊菊誰得標多少錢，曾經打電話是被告 吳松洲接的，被告吳松洲會說要問被告楊菊才知道開標多少 錢，合會金則是被告楊菊拿給我的。B會我有5會都還是活會 ，我都是透過被告楊菊代為投標但沒有標到，我沒有到被告 楊菊住處親自投標過，我每次問被告楊菊標金多少錢時，被 告楊菊都不需要問被告吳松洲就直接告訴我等語（見原審院 2卷第219至232頁）。
⒌證人鄭碧霞於原審審理時證稱：我有參加B會共2個會都還是 活會，我跟被告楊菊都在菜市場工作，被告楊菊會到市場跟 我們說得標金是多少錢，得標金都是被告楊菊告訴我們的。 我曾經打電話請被告楊菊代為投標，也有寫好標單在菜市場 交給被告楊菊，被告楊菊會透過電話或當面告知我得標的金 額，我打電話給被告楊菊代為投標時會先問被告楊菊當期投 標的人數，再根據被告楊菊講的人數來決定投標金額，由被 告楊菊幫我寫在紙上投標。我們在菜市場工作的所有會員的 會錢都是拿給被告楊菊，每一期的會錢都是被告楊菊在收， 會單、會錢都是被告楊菊一手包辦，我們都認定被告楊菊是 會首，我不認識被告吳松洲，被告楊菊跟我們說被告吳松洲 是她先生。我打電話都是被告楊菊接的，被告吳松洲沒有跟 我通過電話，我會加入B 會是因為我在菜市場工作，認識被 告楊菊很久，透過被告楊菊加入合會，也是被告楊菊邀我們 入會的，會單是被告楊菊拿給我，我跟被告吳松洲都沒接觸
過。我有問過被告楊菊為何會單上是寫被告吳松洲為會首而 不是她的名字，被告楊菊說誰的名字都一樣等語（見原審院 2 卷第237 至244 頁）。
⒍依據上開告訴人等關於被告楊菊在其等所參加的合會中從事 的事務一情，所證均相符合。
⒎又證人即共同被告吳松洲於原審院審理時證稱：被告楊菊會 幫忙處理開標事宜，每次開標時被告楊菊都會在現場，菜市 場同事加入A會跟B會是透過被告楊菊得知訊息，菜市場同事 的會錢就由被告楊菊收取，若菜市場同事委託被告楊菊代為 投標，則由我寫在標單上，得標的人如果是菜市場同事，合 會金就由被告楊菊負責交付。我所冒標如附表編號1至7的會 款，如果是菜市場同事，也是由被告楊菊幫我收取等語（見 原審院2 卷第306 至314 頁）。則被告吳松洲關於此部分所 證，也與上開告訴人等所證相符。
⒏則綜合上述證人證述各節，就被告楊菊負責召集在菜市場工 作而熟識之朋友陳還復、朱彩秀、蔡昭滿、鄭碧霞等人加入 A會及B會，且曾由被告楊菊代為投標，被告楊菊負責開標、 告知得標金額、收取會款、交付合會金予得標會員等情，上 開證人證述互核相符，而可採信，並可認定屬實。故所召集 之A會及B會，雖由被告吳松洲擔任會首，然就主持開標、代 為投標、告知得標金額、收取會款及交付合會金等會首實際 負責事務則均由被告楊菊所為，益徵被告楊菊當對實際參與 投標之會員及得標情形知之甚稔。參諸證人蔡昭滿上開證述 其曾致電予被告吳松洲詢問得標情形，被告吳松洲並不知悉 而須由被告楊菊回覆，顯見被告楊菊應詳知每期開標之得標 金額及得標之人。
⒐又共同被告吳松洲於原審審理時又證稱：我不在家時，開標 由被告楊菊負責，我會先把標單寫好放在桌上，時間到了被 告楊菊就會開標，再依照最高金額者得標，標單上都只寫金 額沒寫姓名等語（見原審院2 卷第308 、315 頁）。據此， 被告楊菊依照被告吳松洲提供預先已寫好金額並未註明姓名 之標單開標時，經由活會會員即證人陳還復、朱彩秀、謝忠 霖、蔡昭滿、鄭碧霞詢問得標之人時，被告楊菊竟能無須詢 問被告吳松洲而逕予告知得標者之姓名，甚而同一會期之活 會會員自被告楊菊處得知之該會期得標金額竟會有所不同（ 詳如附表編號2 至7 所示），若非冒標而為掩飾其犯行，豈 有可能如此？再者，依上開證人相符之證述可知，得標者如 為在菜市場工作之同事，被告楊菊理應將該次所收取之會錢 交付給菜市場同事，而本案被冒標者大多為菜市場同事，於 冒標後，被告楊菊卻未將收取之會款交付之，此益徵被告楊
菊應已明知如附表編號1 至7 部分均為冒標。又依據被告楊 菊參與會務深入之上開情形觀之，且於止會前，業已出賣住 處不動產，有該不動產異動索引資料1 份在卷可參（見偵1 卷第51頁），均可見被告楊菊就會務周轉困難，而以冒標方 式詐取會款之事，實應知情而與被告吳松洲互相配合。 ⒑綜上，足認被告楊菊與吳松洲對於附表編號1 至7 所示之冒 標及行使偽造標單之行為，應有共同犯意聯絡及行為分擔。 是被告楊菊辯稱：毫不知悉被告吳松洲冒標行為，僅聽從被 告吳松洲指示開標，至104 年7 月5 日深夜經被告吳松洲告 知始悉上情云云，實難採信。
㈣證人即共同被告吳松洲於原審審理時雖證稱：我拿標單給被 告楊菊時，如果不是菜市場同事標到，被告楊菊問我誰標到 ，我會跟她說是我朋友標到的，叫她別管太多。冒標乙事我 都沒跟被告楊菊說過，冒標那幾次，她問我誰標到，我跟她 說我朋友標到的，我都跟她說標單是我朋友寄的。她開標時 會依照標單上金額最高者得標，但是誰得標她並不知悉云云 （見原審院2 卷第307 至309 、315 、317 頁）。然被告楊 菊對冒標一事與被告吳松洲有共同犯意聯絡及行為分擔，業 如前述，故被告吳松洲上開證述應係迴護其妻之詞，而不能 採信。且查，如僅係會員謝忠霖一人到現場投標時，被告楊 菊開標後尚能逕自告知其係陳還復得標，此業據謝忠霖證述 如前，又證人鄭碧霞證述每期得標金額均詢問被告楊菊，曾 經詢問被告吳松洲，但被告吳松洲表示要問被告楊菊始能回 覆乙節，亦經鄭碧霞證述如前，益徵被告楊菊均可在未經詢 問被告吳松洲之情形下，單從未寫姓名僅寫金額之標單，即 告知得標會員之姓名，此情與被告吳松洲上開證述均不相符 ，是被告吳松洲上開有利被告楊菊之證述，自難採為被告楊 菊有利之認定。
㈤按民間互助會標會之標單，如未書寫投標會員之姓名或代號 ，致無從辨別或表示係某位會員參與投標者，固不具文書之 形式；然若經投標者（包括：投標會員、代為投標者或冒標 者）表明其係某位會員之標單，而在場之其他投標者或會員 已能辨別係某位會員參與投標者，則無礙於該標單係刑法第 220 條第1 項、第210 條準私文書之認定（最高法院100 年 度台上字第7207號判決意旨參照）；再按我國民間互助會， 係由會首招募會員參加所組成，每於標會時，通常由欲標取 會款之會員，在空白紙條上，或僅書立其姓名、綽號及競標 之利息，甚或祇書寫競標利息而未書立其姓名、綽號，另以 上開言詞等方法表示係何會員所出具者，則依習慣或特約均 足以辨明係該會員以所書數字為標息金額參加競標之標單，
應屬刑法第220 條第1 項之以私文書論之準私文書（最高法 院89年度台上字第1319號及94年度台上字第1439號判決意旨 參照）。本案被告2 人於附表編號1 至7 所示之時間、地點 冒標時，雖在標單上僅記載金額而未書寫冒標之姓名，然此 為被告2 人召集之合會向來之投標方式，而開標時係由言詞 表示何會員出具標單乙節，業據證人陳還復、謝忠霖、鄭碧 霞於原審審理時證述在案（見原審院2 卷第159 、183 、23 9 頁），核與被告吳松洲於原審審理時此部分之供述相符（ 見原審院2 卷第307 頁），揆諸上開說明，被告2 人於附表 編號1 至7 所示冒標時間書寫之標單應具有準私文書之形式 ，被告2 人於附表編號1 至7 「冒標時間」欄所示之時間， 假冒「活會會員及會數」欄所示活會會員之名義書寫不實之 金額於標單上，再持該偽造之準私文書開標，並告知其他活 會會員不實之得標金額，就此部分所為，被告2 人均應論以 行使偽造準私文書罪。而檢察官官起訴書「犯罪事實」欄記 載被告2 人於冒標時，係在標單上一併記載冒標會員之姓名 ，與上開認定不符，容有誤會，併此敘明。
㈥至於被告吳松洲、楊菊冒標詐欺金額之計算，爰依被告吳松 洲之供述、各會員證述及提出之會單，認定如下： ⒈於104 年7 月5 日會期時，係活會會員邱瑞恭投標，此據證 人謝忠霖於原審審理時證述在案（見原審院2 卷第166 、16 7 頁），核與被告吳松洲於原審審理時供述相符（見原審院 2 卷第313 、314 頁）。是會員邱瑞恭於被告2 人就B 會如 附表編號2 至7 「冒標時間」欄所示之時間（該時間均在10 4 年7 月5 日前）冒標時，應均尚屬活會。故被告2 人就編 號2 至7 冒標時，B 會之活會會員應包括邱瑞恭而為16會。 此亦可從提出之會單上得知被告2 人冒標最後一次即附表編 號7 所示之104 年6 月5 日後，尚有10會期，加計冒標6 會 ，合計為16會至明。
⒉被告2 人向如附表「活會會員及會數」欄所示活會會員佯稱 附表各編號「佯稱冒標金額」欄所示之冒標標金部分，除據 證人陳還復、朱彩秀、鄭碧霞、謝忠霖、蔡昭滿於原審審理 時證述在案（見原審院2 卷第155 、157 至160 、168 、17 6 、179 、185 、193 、199 、219 、223 至225 、237 頁 ），並提出渠等手寫記載經由被告楊菊告知冒標標金之會單 1 份在卷可憑（見警卷第29、33頁；偵1 卷第34、36、41頁 ；他1 卷第5 頁；原審院2 卷第253 頁），至於被告2 人對 活會會員吳忠正就附表編號1 至7 佯稱冒標之標金、對邱瑞 恭就附表編號2 至7 佯稱冒標之標金、對蔡昭滿就附表編號 7 佯稱冒標之標金，上開告訴人則無法明確指訴被告2 人向
渠等佯稱之冒標金額，且觀諸蔡昭滿提出之會單上就附表編 號7 之會期亦未記載得標金額，則依罪疑唯輕原則，就上開 部分依照附表各編號內佯稱冒標金額最高者作為該次冒標金 額認定。準此，被告2 人就附表編號1 至7 共同行使偽造準 私文書而詐欺取得如附表所示之金額，堪以認定。至起訴書 附表「詐欺活會金額」欄記載，係以被告2 人未能提出確切 冒標金額，而全部逕以最高標之有利被告金額計算，與本案 會員依被告2 人告知標金金額書寫之會單上記載不合，尚難 認有據。故被告2 人冒標詐領之活會會款係以上述認定為準 。
㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告2 人上開犯行，堪以認 定，均應依法論科。
二、論罪：
㈠核被告吳松洲、楊菊2 人，就如附表編號1 至7 所示，均係 犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準 私文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。查刑法第33 9 條規定，於103 年6 月18日經總統以華總一義字第000000 00000 號令修正公布，並自103 年6 月20日起生效施行，本 案被告2 人如附表編號1 至7 所示之冒標行為犯罪時間均在 刑法第339 條修正後所為，自應適用修正後之刑法第339 條 規定，而無庸比較新舊法而為適用，檢察官起訴意旨認應依 新舊法比較後適用修正前刑法第339 條規定，容有誤會，併 予敘明。
㈡被告2 人就所犯前開罪名間，均具有共同犯意聯絡及行為分 擔，均應論以共同正犯。又被告2 人偽造準私文書後持以行 使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收而不另論罪 。至被告2 人各次行使偽造準私文書冒標而得標後，因而向 多數活會會員詐取財物之犯行，係以一行為而同時觸犯行使 偽造準私文書罪及數詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法 第55條從一重之行使偽造準私文書罪處斷。
㈢被告2人所犯如附表編號1至7所示7罪，因時間不同，行為有 異，犯意個別，而應分論併罰。
㈣另檢察官起訴意旨雖認B 會於被告2 人冒標時，活會會員為 15會，然查，會員邱瑞恭於被告2 人就如附表編號2 至7 「 冒標時間」欄所示時間（均在104 年7 月5 日前）冒標時， 均尚屬活會，業如前述，故被告2 人就如附表編號2 至7 所 示冒標時，活會應有16會。此活會會員邱瑞恭部分，雖未經 起訴書一併敘明而起訴，但其既為被告2 人於附表編號2 至 7 所示冒標行為時之活會會員，應為犯罪事實之擴張，與起 訴部分有一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究
，併此敘明。
三、原審因認被告2 人上開各次犯行，均事證明確，而均依上開 相關規定論科，並審酌被告2 人僅因資金周轉困難，而明知 各會員多為熟識之友人，竟利用會員對渠等之信賴，擅以冒 標方式詐取A 會及B 會如附表編號1 至7 活會會員之會款， 嚴重侵害A 會及B 會會員之財產法益，所為甚非，被告楊菊 就本案犯行負責邀集菜市場同事加入合會，並負責開標、告 知標金、收取會款，被告吳松洲則負責擔任A 會及B 會之會 首之角色分工及參與程度輕重不同，又被告吳松洲犯後坦承 犯行、被告楊菊否認犯行之犯後態度，並兼衡其等之教育程 度、家庭及經濟狀況（見原審院2 卷第330 、331 頁）暨其 犯罪動機、目的及手段與其迄今仍未賠償A 會及B 會會員所 受損害或妥善處理A 會及B 會之後續事宜等一切情狀，依法 各量處如附表各編號「原審判決主文」欄所示之刑。又說明 按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總 檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權 衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量 刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採 限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之 刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界 限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相 當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要 求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與 裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑 罰衡平原則（最高法院101 年度台抗字第461 號裁定意旨參 照）。而以被告2 人本案冒標行為時間集中於104 年1 月至 6 月間，行使對象均為同一合會之活會會員，審酌上情及前 所揭示之限制加重原則，乃分別就被告2 人上開所犯7 罪應 合併定應執行刑：被告吳松洲為有期徒刑2 年10月，被告楊 菊為有期徒刑3 年。其認事用法，均無違誤，量刑及定應執 行刑亦稱妥適。檢察官認原審就被告2 人量刑及定應執行過 輕，被告吳松洲認原審量刑過重，被告楊菊否認犯罪，而均 提起上訴，指摘原審判決不當，依上開說明，均無理由，應 予駁回。
四、沒收部分：
㈠犯罪利得部分：
⒈檢察官起訴意旨認被告2 人冒標行為犯罪所得之計算為：未
得標會數—（總會數—得標期數《即應有死會會數》）。亦 即其認為被告2 人為冒標行為時，死會會員所交付之會款， 並非該次犯罪行為之犯罪所得。然檢察官上訴意旨則認為： 被害人為何人，與被告之犯罪所得計算，係屬二事，而不應 以冒標行為之被害人僅為活會會員，即推論死會會員繳交之 會款非屬犯罪所得。以往實務相關見解，作成在沒收新制前 ，未考量「任何人不得保有犯罪所得」之精神，故於沒收新 制後，應以被告因犯罪而實際取得之犯罪所得數額作為犯罪 所得之認定標準。本案被告2 人之冒標行為，告訴人朱彩秀 等活會會員本可循正常標會程序取得包含死會會員所繳交之 會款，被告2 人卻因本案犯行而取得並保有原屬於告訴人朱 彩秀等人應得之全部會款，本案應以當期得標者所得收取之 全部會款做為犯罪所得之範圍，方可避免被告保有犯罪所得 ，貫徹沒收新法之立法目的云云。
⒉按104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法業自105 年 7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 定有明文。又刑法第 38條、第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 分別於104 年 12月17日修正、增訂並於同年12月30日公布並於105 年7 月 1 日施行生效，而依刑法第2 條第2 項規定，關於沒收並無 新舊法比較之問題，故本件自應適用修正後之刑法規定予以 宣告沒收。次按，犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之。但 有特別規定者，依其規定。犯罪所得包括違法行為所得、其 變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1 第1 項、 第4 項定有明文。再按，「任何人都不得保有犯罪所得」， 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之 重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所 受利得之剝奪，此固為沒收新制之立法目的。但苟無犯罪所 得，即不生利得剝奪之問題，此亦自不待言。
⒊按民間互助會已得標之死會會員，無論同組何一會員得標及 其願出標金若干，均須繳納當期全額會款（如係外標，並須 另繳納會息），縱為會首之人施用詐術，以他會員名義冒標 ，並向死會會員收取會款，因該等死會會員本負有繳納會款 之義務，而非陷於錯誤而交付會首，自無構成詐欺取財罪之 可言（最高法院83年度台上字第4153號判決意旨參照），故 而會首對於已得標領取會款會員（即死會會員），均得請求 給付該次應繳會款，自無足生損害及詐欺該死會會員之可言 （最高法院85年度台上字第2072號判決意旨參照）。此為實 務向來具共識之見解，於實施沒收新制後，亦未曾變更。本
案被告2 人如附表編號1 至7 冒標行為而向活會會員佯稱冒 標之標金，其因而收取之活會會員交付之會款當屬行使偽造 準私文書而詐欺取得之犯罪所得，然就死會會員一併收取會 款部分，揆諸上開說明，即非因犯罪而取得，而非應沒收之 犯罪所得。
⒋又犯罪被害人為何人，與犯罪所得之計算，未必同屬一事， 固為的論，但如依檢察官上訴意旨所認，本案被告2 人冒標 行為而向死會會員收取之會款亦應為犯罪所得的話，則死會 會員交付會款與被告犯罪行為間，即具有「行為人所得即為 被害人所失」的「鏡像關係」存在，死會會員即與活會會員 同為犯罪所得應受優先發還之被害人，如俱視為犯罪所得而 予以沒收，則雖貫徹「任何人都不得保有犯罪所得」之沒收 新制精神，卻因對被告沒收或追徵之財產將由死會會員與活 會會員優先平均受分配，對活會會員回復權利則未必有利。 且實務向來關於會首施用詐術，以他會員名義冒標，並向死 會會員收取會款，因該等死會會員本負有繳納會款之義務， 非陷於錯誤而交付會首，自無構成詐欺取財罪之可言之見解 既未變更，則被告2 人因冒標後而收取死會會員交付之會款 部分，對死會會員並不構成犯罪，死會會員交付會款予被告 2 人部分，即非因被告2 人之犯罪行為所致，而難認為係犯 罪所得。
⒌又按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵 ，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事 實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團 性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連 帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有 關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務向採之共犯 連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議 決議不再援用，改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見 解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實 上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定， 倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固 應依各人實際分配所得沒收，然若共同正犯成員對不法所得 並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自 不予諭知沒收。至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處 分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員 有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯 罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用 「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度， 應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理
之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意 旨參照）。故倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得， 則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就 犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各 人分受之數或利益，為徹底落實沒收新制「任何人都不得保 有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資 適法。查本案被告2 人就如附表編號1 至7 所示犯行，而取 得如附表各編號「該期詐得會款」欄所示之金額，被告2 人 為夫妻關係並共同籌組合會，故渠等就該犯罪利得具有事實 上之共同處分權限及支配關係，就此未扣案之如附表編號1 至7 「該期詐得會款」欄所示之詐得金額，原審依刑法第38 條之1 第1 項規定，分別於被告2 人如附表編號1 至7 所示 犯行之各項主文項內諭知沒收，且依同條第3 項規定諭知於 全部或一部不能沒收沒收時，連帶追徵其價額，其此部分之 認事用法，亦無違誤。檢察官就此沒收部分以上開理由提起 上訴，指摘原審判決此部分不當，尚無足採，並無理由，亦 應予以駁回。
㈡冒標標單部分：被告2 人冒標時之標單並未保存而未能扣案 ，然互助會於開標決定得標者後，因無保留標單之必要而丟 棄標單，此尚符合常情，是堪認定被告2 人偽造之標單均已