臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1077號
上 訴 人
即 被 告 鍾承恩
選任辯護人 許惠珠律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7 年度訴字第535 號，中華民國107 年8 月6 日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度毒偵字第1516號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鍾承恩前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方 法院以93年度毒聲字第315 號裁定送觀察勒戒後，認無繼續 施用毒品傾向，於93年6 月4 日執行完畢釋放，並由臺灣屏 東地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第931 號為不起訴處分 確定。其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施 用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度訴字第985 號、 94年度訴字第714 號判決各判處有期徒刑10月、4 月、10月 均經確定。上開3 罪，嗣經臺灣屏東地方法院以95年度聲字 第426 號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，於95年9 月18 日假釋付保護管束，於96年1 月11日縮刑期滿，視為執行完 畢。其於102 年間因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以 102 年度交簡字第3569號判決判處有期徒刑3 月，於102 年 10月28日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，基於施用第 一級毒品海洛因之犯意，於107 年2 月6 日晚間8 時許，在 屏東縣○○市○○街00號住處，以將海洛因置入針筒內摻水 稀釋後，以注射之方式，施用海洛因1 次。嗣警於107 年2 月8 日10時12分許持臺灣屏東地方檢察署檢察官核發之鑑定 許可書至其上開住所通知其驗尿後，復於同日10時35分許， 採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於
審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中 各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並 告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意 作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦 均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無 人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前 揭證據資料均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不 諱（見警卷第3 頁反；毒偵卷第11頁；原審法院卷第20、23 頁；本院卷第27、38頁），且被告於107 年2 月8 日為警查 獲後，經警採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體後代謝之嗎 啡陽性反應乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司107 年3 月 9 日報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可 查（見警卷第10頁），復有臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書 影本、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第四隊11分隊10 7 年度偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表影本（檢體代碼： L00- 000000 ）及採證同意書各1 份附卷可憑（見警卷第8 至9 、11頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符。是本 件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，洵堪認定。三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒 後，倘於5 年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次（ 或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分 執行完畢釋放5 年以後，即非屬5 年後再犯之情形，而應依 該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7 次、97年第 5 次刑事庭會議決議參照）。查被告有前揭因施用毒品經送 觀察、勒戒及科刑之紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可佐。是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋 放後，5 年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯 本案施用毒品犯行（三犯以上），揆諸前開說明，本案自應 逕行追訴處罰。
四、論罪科刑：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級毒品，不得施用、持有。是核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告於施用前
持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，而不 另論罪。
㈡被告有如事實欄所述之犯罪科刑執行完畢情形，有卷附臺灣 高等法院被告前科紀錄表1 份可參，其受有期徒刑執行完畢 後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈢被告辯護人雖為被告辯稱：被告以證人身分就別人販賣毒品 案件製作筆錄，因警察並不知道被告有施用毒品，所以應有 自首之適用云云。然查證人張英吉於本院審理中證稱：「因 為我們本來是要偵辦藥頭林敬源，而在他的藥腳裡面有講到 說是鍾承恩本人，所以我們在執行時，就先申請鑑定許可書 。」，「（證人的意思是說經由通訊監察，而懷疑到他有施 用毒品？）是的。」，「（為何通訊監察中，就懷疑被告有 施用毒品？）因為通話紀錄裡面就有感覺他們在買毒品，我 們製作的筆錄有講到說他就有拿錯了，怎麼那麼小包1 千元 ！然後那時候我們偵辦林敬源的時候，就認為他可能就是購 買毒品的藥腳。」，「（所以你們等於是通知被告來時，其 實就知道他是施用毒品的人？）對，沒錯。」，「（剛剛有 提到說，你們通過通訊監察確認到被告這對象，有沒有查被 告相關前科紀錄？）對，也有查他們的前科紀錄。」，「（ 所以這也是你們的佐證資料？）沒錯。」（見本院卷第39、 40頁），足見警方於偵辦被告施用毒品案件時，參酌該通訊 譯文及前科資料，已有確切之根據得為合理之可疑，認被告 有施用毒品之情形，自屬已經發覺被告犯罪，而無自首之可 言。被告辯護人雖提出本院107 年度上訴字第250 號判決為 證，但該判決係以：「按刑法第62條前段規定，對於未發覺 之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂發覺，固非以有偵 查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其 發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須 有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，且是否自首， 係事實認定問題。查：本件檢察官雖有對被告核發鑑定許可 書，惟被告是否構成自首，仍應綜合案卷資料判斷，尚難僅 以檢察官核發鑑定許可書，即認被告無自首之情事。又員警 於偵辦曹世健違反毒品危害防制條例案件，雖執行通訊監察 得知被告有與曹世健聯絡，監察譯文內容研判被告疑有向曹 世健購買、施用毒品，但未蒐得具體購買事證；嗣被告於10 6 年6 月14日經警通知到案說明時，被告於接獲通知到局後 ，於尚未對其採尿前，於製作警詢筆錄時，即主動向員警坦 承有本件施用毒品犯行等情。」，「檢察官及員警既僅有執 行通訊監察資料（按：檢察官並未提出譯文供參），在尚乏
其他攸關被告施用毒品等客觀事證之情形下，基於有疑利歸 被告原則，尚難認已有確切之根據得為合理懷疑被告有本件 施用第一、二級毒品犯行，是被告於具有偵查犯罪職權之機 關或人員發覺前，主動向員警坦承本件施用第一、二級毒品 犯行，已合於自首要件。」為認定自首之理由，即該件僅有 執行通訊監察資料，並未提出購買毒品之譯文供參，於被告 經警詢問時即主動供出其施用毒品，而有自首之適用，與本 件案情不同，併予敘明。
㈣原審因依毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段 、第47條第1 項之規定，並審酌被告前經觀察、勒戒後，復 因施用毒品案件經法院判刑確定且執行完畢，猶未能徹底戒 絕毒品，再次違反毒品危害防制條例，對於社會善良風氣產 生不良影響，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，犯後態 度尚可，且其施用毒品之行為主要係戕害其自身健康，並未 侵害他人個人法益或造成具體損害，暨衡酌其前科紀錄（累 犯部分不予重複評價）、目的、自述做水電、學歷為高職、 家庭經濟狀況小康及與父母同住等一切情狀，量處有期徒刑 10月。並說明：被告陳稱：希望去治療等語。惟按：⒈毒品 危害防制條例關於施用毒品者之刑事處遇政策，係針對初犯 或五年後再犯之施用第一級、第二級毒品者，確認其係具有 病患性犯人之特質，是依同條例第20條、第23條之規定，對 之採行觀察、勒戒，並視其成果，決定是否採用強制戒治之 方式，俾以戒除其身癮；另依同條例第24條第1 項之規定， 亦得由檢察官以「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，使 社區醫療處遇亦能替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品 者得以繼續正常家庭與社會生活為特色。再美沙冬替代治療 法僅係政府給予濫用毒品成癮者另一戒癮之治療方式，其目 的與入勒戒處所、戒治所之目的相同，因此接受美沙冬替代 療法僅係行政管制上輔助染有毒癮之人所為之醫療措施，依 毒品危害防制條例第21條規定，限於犯罪未發覺前，自動向 行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲 者，始可由檢察官為不起訴處分。準此，依同條例第20條第 1 項至第3 項及第24條第2 項之規定，倘行為人係「五年內 再犯」施用第一級、第二級毒品之罪者，其再犯率甚高，認 有依法追訴之必要，即無上開觀察、勒戒、強制戒治可行； 縱認有緩起訴並附戒癮治療條件之可能，仍應由檢察官在偵 查階段中，本於其有利不利一律注意之客觀性義務（刑事訴 訟法第2 條第1 項參照），暨考量法律意旨及檢察一體之相 關追訴或猶豫標準決定，非屬本院職權所能為。⒉經查，本 案被告核無前揭毒品危害防制條例第21條之法定情形，不符
前揭觀察、勒戒或強制戒治之規範。況該條例更無被告業經 起訴後，仍得由法院以戒癮治療代替刑罰之規定，已如前述 ，而是否適用毒品危害防制條例第24條規定以為緩起訴處分 附帶條件，乃法定檢察官專有之權限，且本案被告亦不符緩 刑之要件，本院自無從諭知以其他處遇替代刑罰之執行，而 僅能就檢察官起訴所指之犯罪事實循正當法律程序進行審判 ，是彼等上開所請依法礙難准許。⒊倘若刑事執行對其生活 產生困難者，屬於刑事執行或社會救助事項，應循該等途徑 處理，特予指明。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被 告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。