臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1075號
107年度上訴字第1076號
上 訴 人
即 被 告 張恩傑
選任辯護人 陳宗賢律師
徐仲志律師
賴建宏律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第
834 號、107 年度訴字第364 號，中華民國107 年7 月31日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第00000
號、107 年度偵字第2160號及移送併辦107 年度偵字第2432號）
，提起上訴，本院合併審理後判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1至5沒收部分撤銷。
附表一編號1至5所示之罪，沒收部分各處如附表一編號1至5所示之沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、張恩傑於民國106 年9 月間，透過「微信」通訊軟體，知悉 有提領現金交回，即可獲取一定報酬之訊息，張恩傑已得預 見此乃從事為詐欺集團領款之工作（俗稱「車手」），猶基 於縱代他人領取不法款項亦無妨之未必故意，回覆該訊息應 允擔任提款工作，而與真實姓名年籍不詳、綽號「靈芝」之 成年人、林庭任及其等所屬詐欺集團成年成員，共同基於為 自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，加入上開詐欺集團，擔 任提款車手工作。該詐欺集團成年成員先取得附表一所示人 頭帳戶之提款卡、密碼，並以附表一所示之方式，分別詐騙 附表一所示黃敏盾、蔡柯靖香、陳雲麗、翁淑芬、王芳菲、 莫玲音、王金女、陳清池、葉艷琴，致黃敏盾等人陷於錯誤 ，各自匯款至附表一所示帳戶內；「靈芝」自106 年9 月15 日起，透過「微信」聯絡張恩傑，並指示林庭任分次將附表 一所示帳戶之提款卡、密碼交予張恩傑，張恩傑分別於附表 一所示提領時間，持上開提款卡至金融機構自動櫃員機輸入 密碼，各提領如附表一所示款項，在抽取每次領款金額百分 之2 作為自己報酬後，將剩餘款項交予林庭任。嗣黃敏盾等
人察覺遭騙而報警處理，警方於106 年10月18日13時45分許 ，在高雄市○○區○○○路000 號5 樓之3 查獲張恩傑，並 扣得門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支、犯罪所 得新臺幣（下同）1 萬2,400 元，始悉上情。二、案經黃敏盾、蔡柯靖香、陳雲麗、翁淑芬、莫玲音、王金女 、陳清池、葉艷琴訴由高雄市政府警察局新興分局移請臺灣 高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面：
一、一人犯數罪者，為相牽連之案件，刑事訴訟法第7 條第1 項 第1 款定有明文。查被告張恩傑因詐欺案件，分經檢察官起 訴，均繫屬於原審，屬一人犯數罪，而為相牽連案件之情形 ，自得合併審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第45、80頁），基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
(一)訊據上訴人即被告張恩傑(下稱被告)固坦認加入詐欺集團擔 任「車手」等情，惟辯稱：本件與我接觸者為林庭任，我的 上手「靈芝」可能是林庭任，我不認識其他集團成員，並非 三人以上犯罪，應只構成普通詐欺取財罪云云。(二)經查：
㈠被告於106年9月間，透過「微信」允諾代他人提領現金交回 ，以獲取一定報酬之工作，自106 年9 月15日起，綽號「靈 芝」之成年人透過「微信」聯絡被告，並指示林庭任分次將 附表一所示帳戶之提款卡、密碼交予被告，被告分別於附表 一所示提領時間，持上開提款卡至金融機構自動櫃員機輸入 密碼而各提領如附表一所示款項，於抽取每次領款金額百分
之2 作為報酬後，將剩餘款項交予林庭任之事實，業據被告 警詢時、偵查、原審及本院審理時坦認在卷，核與證人林庭 任於原審審理時證述（見原審834 號卷一第67頁反面、第68 至74頁）情節相符，並有扣案之門號0000000000號行動電話 （含SIM 卡）1 支、現金1 萬2,400 元為憑，及「微信」聯 絡紀錄1 份、被告提款之監視器錄影畫面翻拍照片33張在卷 可稽（見新興分局警卷第44至52頁；苓雅分局警卷第6 頁； 偵18667 號卷第33、34頁、第44至47頁、第55頁）；而告訴 人黃敏盾、蔡柯靖香、陳雲麗、翁淑芬、莫玲音、王金女、 陳清池、葉艷琴、被害人王芳菲遭前述詐欺集團成員施用詐 術致陷於錯誤，而分別於附表一所示時間，各自匯入附表一 所示金額至附表一所示人頭帳戶等情，亦據證人即告訴人黃 敏盾、蔡柯靖香、陳雲麗、翁淑芬、莫玲音、王金女、陳清 池、葉艷琴、證人即被害人王芳菲之女謝婷筠於警詢中證述 詳盡（見新興分局警卷第55、60、61、64、67、69、73、76 、81頁；苓雅分局警卷第10頁），並有蔡柯靖香提出之存入 存根聯、存款憑條聯、陳雲麗之匯款申請書、基隆市第四分 局中山派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、王芳菲之 匯款憑證、王金女提供存摺封面、交易明細及簡訊、黃敏盾 之三信銀行存摺封面及匯款回條、陳清池提供淡水第一信用 合作社存摺封面及交易明細影本、匯款條、新北市警察局淡 水分局水碓派出所受理刑事案件報案三聯單、金融機構聯防 機制通報單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、新北市 政府警察局淡水分局水碓派出所受理各類案件紀錄表、葉艷 琴之農會匯款回條、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、嘉義 縣政府警察局水上分局南新派出所受理詐騙帳戶通報警示簡 便格式表、陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報 案三聯單、中華郵政滿州郵局00000000000000號帳戶歷史交 易清單、台北富邦銀行西門分行000000000000號帳戶交易明 細表、玉山銀行羅東分行0000000000000 號帳戶交易明細表 、國泰世華銀行西門分行000000000000號帳戶交易明細表、 合作金庫屏東分行0000000000000 號帳戶歷史交易明細表、 台中商銀000000000000號帳戶交易查詢報表各1 份在卷可考 （見新興分局警卷第57、58、62、65、71、78、79、82、83 頁；苓雅分局警卷第7 頁、第11至14頁；偵18667 號卷第39 頁反面、第40至43頁；原審834 號卷一第102 、104 、106 、110 、114 頁），被告加入詐欺集團擔任提款車手，分別 提領附表一所示詐騙款項等情，均堪認定。
㈡至被告雖以前詞置辯，惟共同正犯之成立，只須具有犯意之 聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一
階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即 僅於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者 ，即無礙於共同正犯之成立。其表示之方法，亦不以明示通 謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施 犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之 一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全 部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內 之行為，應同負全部責任；且衡諸刑法第339 條之4 第1 項 第2 款之立法理由，該款所謂「三人以上共同犯之」，不限 於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯在內。行為人雖未親 自實施以電話詐騙被害人等行為，惟其配合其他詐欺集團成 員行騙後，持提款卡提領被害人所匯入之款項，此犯罪型態 具有相當縝密之計畫與組織，行為人縱不認識其上手以外其 他詐欺集團成員，未確知彼此參與分工細節，或未能確切知 悉詐騙被害人之模式，然既相互利用彼此部分行為，以完成 犯罪之目的，則彼此間對於犯罪之實施，仍應就全部之犯罪 事實令負共同正犯之責（最高法院106 年度台上字第2294號 、第2690號、第3191號、第3503號等判決意旨參照）。 ㈢被告於106 年10月19日警詢中供稱：106 年9 月15月至9 月 29日，我擔任詐騙集團提款車手期間，交款地點都不一定， 但都是交給一名騎黑色JBUBU 重機車的男子，經警方提示指 認表供我檢閱，該名男子真實姓名為林庭任等語（見新興分 局警卷第14頁）；又於同年11月24日警詢時供稱：在我手機 微信內有一名綽號「靈芝」不詳之男子指示我前往台中銀行 高雄分行提款，提款卡是由另一名林庭任交給我的，時間地 點我忘記了，當我領完詐欺款項後就直接交給林庭任，我是 與綽號「靈芝」不詳之男子聯絡，不是跟林庭任聯絡，當我 領完錢後我就用微信告訴林庭任，他就會過來收錢等語（見 苓雅分局警卷第2 頁），足見被告應已知悉林庭任與綽號「 靈芝」之男子非同一人。再者，被告與其上手「靈芝」藉「 微信」聯絡時，「靈芝」曾表示「那2 台車有拿給他嗎」、 「還有政見」、「阿那8 張先收著」、「跟明天的一起」等 語，被告回覆「好」、「今天還沒見過他怎拿給他」等語， 此有被告之「微信」聯絡紀錄1 份在卷可佐（見新興分局警 卷第45頁），被告於偵查中解釋：「車」是提款卡的意思， 「政見」是身分證等語（見偵18667 號卷第21頁），於原審 審理時再度說明：2 台車指提款卡，8 張表示8 仟元等語（ 見原審834 號卷一第83頁反面），被告既與「靈芝」在「微 信」談論要將2 張提款卡拿給林庭任，可以認為被告主觀上 明知其上手「靈芝」與收款之林庭任並非同一人。綜合被告
上開所述，足認被告所辯：就我所知，「靈芝」與收款者林 庭任應是同一人等語，顯非屬實。參以證人林庭任於原審審 理時證稱：被告的上游是余漢哲，張恩傑跟余漢哲聯絡，余 漢哲說張恩傑是擔任車手，我們的模式是張恩傑取款後，將 錢交給我，我再交給余漢哲，都是由余漢哲跟張恩傑聯絡， 余漢哲都用微信跟我聯絡，他會告知我時間地點，到指定地 點，張恩傑會出現，再跟他拿錢，我再將錢拿給余漢哲，我 在現場不會點錢，我從中扣除1%後拿給余漢哲，余漢哲要我 交東西給張恩傑，我不會看，就整包交給張恩傑，我跟張恩 傑碰面時有講到金額多少錢，其他不多說，每次碰面大概幾 秒鐘，張恩傑沒有問過我的名字，也沒跟我通過電話，也沒 有問過「靈芝」這個人，我跟張恩傑拿10幾次錢，都只有跟 張恩傑收錢，我拿過2 至3 次提款卡給張恩傑，我拿存簿提 款卡給張恩傑後，就是收錢的工作等語（見原審834 號卷一 第68、69頁、第70頁反面、第71至73頁），足見本件詐欺集 團提領詐騙款項之分工模式為：余漢哲將提款卡交予林庭任 後，「靈芝」或余漢哲再藉「微信」通知被告至指定地點， 由林庭任將提款卡交予被告，被告持提款卡前往金融機構自 動櫃員機提領現金後，再依「靈芝」或余漢哲之指示，至指 定地點，將扣除提領金額2%作為自己報酬後之剩餘款項交予 林庭任，則該詐欺集團成員至少包括向被害人施以詐術之成 年成員、指示提款事宜之「靈芝」或余漢哲、交付提款卡及 收取詐騙款項之林庭任、及擔任提款車手之被告，其成員已 達三人以上至明，況尚有實施電話詐欺被害人之人員參與； 是被告加入「靈芝」或余漢哲、林庭任等所屬詐欺集團，擔 任持提款卡提領該詐欺集團詐騙被害人款項之工作，依上揭 判決意旨，被告與林庭任等詐欺集團成年成員彼此間，就詐 騙被害人之行為，各具有相互利用之共同犯意，被告縱未參 與全部詐欺犯行，仍應就該詐欺集團其他成年成員所為犯行 ，負共同正犯之責。是被告所辯，其所為非三人以上共同犯 之，僅屬普通詐欺犯行，顯與事實不符，要無可採。 ㈣另辯護人為被告辯護：被告只有幫助行為，僅成立幫助犯等 語。惟刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以 助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實 之一部，已參與實施即屬共同正犯；且刑法之共同正犯，係 採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件， 共犯相互間，若有共同實施犯罪行為之意思，雖祇分擔一部 分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；共同實行犯罪行為 之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼 此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發
生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實 現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或 「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯 罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與 每一階段之犯罪行為為必要（最高法院49年台上字第77號判 例、89年度台上字第2531號判決、103 年度台上字第2258號 判決意旨參照）。被告明知林庭任、「靈芝」或余漢哲、及 其所屬之詐欺集團成員，均係以詐騙他人款項為目的，仍執 意加入，為該詐欺集團擔任提款車手工作，圖以賺取該集團 所分配之不法利得，該詐欺集團其他成年成員分別藉電話、 通訊軟體LINE，佯稱係告訴人、被害人親友，因急需用錢而 借款，致告訴人、被害人陷於錯誤，而依指示匯款至該詐欺 集團蒐集之人頭帳戶內，被告旋即負責提領特定告訴人、被 害人遭詐欺集團成年成員詐騙後，所匯入人頭帳戶之款項， 致使該詐欺集團得以獲取被害人陷於錯誤後所交付之款項， 而完成詐欺取財犯罪，則被告主觀上顯有將其他成員所為視 為自己所為之未必故意，且客觀上業已參與詐欺取財罪之部 分犯罪構成要件行為，與該詐欺集團其他成年成員間存有合 作、分工之功能性支配關係，依上開判例及判決意旨說明， 被告自應就加入該詐欺集團後，該集團成員所為詐欺取財犯 行負其全部之責任，故被告所為，並非幫助行為，自難論以 幫助犯，辯護人為被告所為辯護，仍無從為有利於被告之認 定。
(三)綜上，被告所辯無非避重就輕之詞，不足採信，本案事證已 臻明確，被告與三人以上共同犯附表一所示9 次詐欺取財之 犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
(一)被告行為後，組織犯罪防制條例第2條，業於107年1月3日經 總統以華總一義字第10600158831 號令修正公布。修正前組 織犯罪防制條例第2 條第1 項係規定：「本條例所稱犯罪組 織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或 最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟 利性之有結構性組織。」，而修正之組織犯罪防制條例第2 條第1 項為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強 暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之 刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。 」，依此次修正公布之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織 ，則僅要是「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為 手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續 性『或』牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織。惟行
為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1 條 有明文規定，被告行為時組織犯罪防制條例第2 條，尚未修 正施行，是本案並無修正後犯罪組織條例第2 條之適用，核 先敘明。
( 二) 核被告所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人 以上共同詐欺取財罪。被告依上開詐欺集團成員「靈芝」或 余漢哲之指示，分別於附表一編號1 、2 、5 、7 、8 所示 時間，各持附表一上開編號所示金融機構帳戶之提款卡，至 自動櫃員機提領同附表編號所示被害人匯入款項，應認係基 於取得同一被害人所交付被騙款項之單一目的所為之接續行 為，係在同時或密切接近之時間、地點實行，侵害同一法益 ，所為各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續實行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，故被告分別於附表 一編號1 、2 、5 、7 、8 所示時間，分次提領附表一上開 編號所示金錢之行為，均應認係接續犯，而各論以包括一罪 。
(三)被告與林庭任、「靈芝」或余漢哲及所屬詐欺集團成年成員 間，就附表一所示9 次三人以上共同詐欺取財犯行，均有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯附表一各 次犯行間，犯意各別，被害人、提款時間及地點均不同，應 予分論併罰。又檢察官移送併辦告訴人陳清池遭詐騙之犯罪 事實，核與起訴之附表一編號8 犯罪事實為同一事實，原審 自應併予審理。
三、罪刑部分上訴駁回之說明：
(一)原審認被告罪證明確，因而適用刑法第339條之4第1項第2款 、第28條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項規定，爰以行為人 責任為基礎，審酌被告如下所述一切情狀：
㈠犯罪之動機、目的：被告自承因長期失業，且前妻要求贍養 費，始擔任提款車手等語（見原審834 號卷一第84頁），是 被告不思憑己身勞力賺取生活所需，竟好逸惡勞，參與本件 詐欺集團，擔任提領款項之工作。
㈡犯罪之手段：被告依詐欺集團成年成員指示，持提款卡至金 融機構自動櫃員機，提領被害人遭詐騙後匯入人頭帳戶款項 ，將之轉交詐欺集團成員，致使詐欺集團得以獲取被害人被 詐騙後所交付之款項。
㈢犯罪行為人之生活狀況：被告現無業，之前在酒店工作，每 月薪資約3 萬元（見原審834 號卷一第83頁）。 ㈣犯罪行為人之品行：被告前無刑事前科紀錄，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可證（見原審834 號卷二第17、18頁 ），尚非素行不良之人。
㈤犯罪行為人之智識程度：被告之教育程度係國中畢業（見原 審834 號卷一第83頁）。
㈥犯罪行為人違反義務之程度：被告先後犯9 次三人以上共同 詐欺取財罪，各該被害人遭詐騙金額自30萬元至2 萬元不等 ，違反義務程度高。
㈦犯罪所生之危險或損害：被告與本件詐欺集團成年成員，共 同以假冒被害人親友需款孔急而借錢，詐騙本案告訴人、被 害人等9 人，騙取其等信任，依指示匯款至人頭帳戶，不僅 嚴重危害社會治安，更令被害人損失金錢不菲，甚至求償無 門，又單次詐騙所得達30萬元，犯罪時間集中，手法均相似 ，顯見該詐欺集團具有相當規模，對人民財產權造成嚴重威 脅，被告違犯本案所生危害甚大。
㈧犯罪後之態度：被告犯後僅坦認犯罪事實，惟拒認刑罰較重 罪名，且僅與附表一編號9 之告訴人達成和解，並賠償其所 受損失外，對於本案其他告訴人、被害人，並未積極洽商和 解，獲得其等諒解，顯無意賠償附表一編號1 至8 所示告訴 人等所受損失，犯罪後態度難稱良好。
㈨佐以電話詐欺集團已猖獗多年，深入每個家庭，詐欺行為對 於社會秩序侵害甚鉅，並嚴重影響人與人之間之信賴關係， 被告正值青年，有謀生能力，竟不以正途取財，因貪圖賺取 贓款2%之報酬，而加入詐欺集團擔任提領贓款之車手工作， 危害社會治安及交易安全，並造成被害人財產損失，所為實 不足取，自應予相當之刑事非難；並考量上開被告犯罪動機 、目的、手段、參與之時間、造成被害人之損失，兼衡生活 狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示 之刑；又被告之附表一所示犯罪時間接近，犯罪手法相似， 並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應被 告人格特性與傾向等一切情狀，爰定應執行刑有期徒刑2 年 6 月，以示懲儆。
(二)經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬 適當。被告上訴意旨略以：所為係犯刑法第339 條第1 項之 普通詐欺罪，非刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共 同詐欺取財罪，並請從輕量刑云云。然查，被告上開所為係 犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財罪 ，已如前述；且刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共 同詐欺罪之法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑；且斟酌刑 法第57條各款所列被告一切情狀，分別量處如附表一各編號
所示之刑；並定應執行刑有期徒刑2 年6 月，所為量刑、定 刑應屬允當，被告就原判決罪刑部分上訴，為無理由，應予 駁回。
四、沒收部分：
(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯 有困難時，得以估算認定之，刑法第38條第2 項前段、第38 條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項分別定有明 文。衡酌現行刑法之沒收規定，係為避免被告因犯罪而坐享 犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。茲本件沒收分 述如下：
㈠被告於警偵訊中供稱：扣案手機是我自己的，我有用這支手 機跟詐騙集團的人聯繫等語（見新興分局警卷第13頁反面； 偵18667 號卷第10頁），故扣案之門號0000000000號行動電 話（含SIM 卡）1 支，是被告持用且供其作為違犯附表一所 示各罪之用，應依刑法第38條第2 項前段規定，隨同附表一 所示各罪，宣告沒收。
㈡被告所犯附表一編號1 至8 所示之罪，被告得以實際支配之 犯罪所得，應依據附表一所示每筆提領詐騙金額之2%計算（ 元以下四捨五入，下同），其犯罪所得詳如各編號犯罪所得 欄所示，均未經扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項規定，隨同附表一編號1 至8 所示之罪，宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢被告所犯附表一編號9 所示之罪，其犯罪所得為600 元，因 未據扣案，原應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項宣告 沒收或追徵其價額。然被告與告訴人葉艷琴當庭達成和解， 且已履行和解條件完畢，有卷附和解書、電話紀錄查詢表及 匯款證明各1 份可以參考（見原審364 號卷第42至44頁）， 被告既已賠償告訴人葉艷琴所受損失，已達徹底剝奪犯罪所 得之修法目的，如就被告所犯附表一編號9 之犯罪所得宣告 沒收，將使被告面臨雙重追償之不利結果，容有過苛之虞， 故原審認就附表一編號9 之犯罪所得，無庸依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收、追徵之必要。 ㈣扣案現金1 萬2400元，被告辯稱：非本件犯罪所得，或稱係 向他人借款，或稱自己存款，或稱其中2 、3 千元是當車手 之報酬，或稱女友拿給我要付房租云云，前後供述不一，其 所述是否屬實，固非無疑：然被告於106 年9 月28日起至同 年10月17日仍多次擔任車手提領詐欺所得款項，嗣於106 年
10月18日13時45分許，在高雄市○○區○○○路000 號5 樓 之3 始為警查獲，並扣得1 萬2400元等情，此據被告於警詢 、偵查供明在卷，而本件附表一各編號犯罪時間最遲在106 年9 月27日，是扣案1 萬2400元縱為犯罪所得，非無可能係 被告106 年9 月28日起至同年10月17日止之犯罪所得，況亦 無證據證明係本案附表一各編號何次犯罪所得，爰不予宣告 沒收。應嗣判決確定後，檢察官執行沒收被告之未扣案犯罪 所得，於有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，自得以 被告所有之扣案現金1 萬2400元抵償之。至警方一併查扣之 兆豐銀行存摺及提款卡、中國信託銀行存摺及提款卡、于天 弘私章1 枚，均非被告所申領或所有之物，亦非違禁物，爰 不予宣告沒收，附此敘明。
五、沒收部分撤銷及駁回之說明：
查扣案現金1 萬2400元，並無證據證明係本案犯罪所得，原 審認係本案犯罪所得，並不分附表一各編號犯罪所得時間先 後或依比例，而於附表一編號1 至5 諭知沒收，尚有未洽； 自應由本院將原判決附表一編號1 至5 所示之沒收均撤銷， 另為諭知如附表一編號1 至5 之沒收。至被告附表一編號6 至9 所示之沒收宣告，核無違誤，此部分被告上訴，應予駁 回。
乙、不另為無罪之諭知
一、公訴意旨另以：林姓男子及所屬詐欺集團成年成員以附表二 編號1 、2 、3 所示之方式，分別詐騙同附表編號所示黃敏 盾、蔡柯靖香、陳清池，致黃敏盾等人陷於錯誤，各自匯款 至附表二編號1 、2 、3 所示帳戶內；被告張恩傑依「靈芝 」指示，於附表二編號1 、2 、3 所示時間、地點，提領同 附表編號所示款項，俟其取得贓款後，將款項交予林姓男子 ，並抽取詐欺贓款百分之2 之報酬，因認被告就此部分亦涉 犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財 罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項固有明文規定。三、公訴意旨認被告涉有上揭犯嫌，無非係以：被告之供述、告 訴人黃敏盾、蔡柯靖香、陳清池之指訴、匯款明細、「微信 」對話紀錄、監視器錄影畫面翻拍照片等件為其論據。經查 ：
(一)告訴人黃敏盾於106年9月27日12時許，遭詐欺集團成年成員 撥打電話佯稱係其親友，因急需錢向其借款，致黃敏盾陷於 錯誤，於106 年9 月27日14時匯入15萬元至合作金庫銀行00
0-0000000000000 號帳戶內等情，業據告訴人黃敏盾於警詢 中指訴明確（見新興分局警卷第81頁），並有黃敏盾之三信 銀行存摺封面及匯款回條在卷可以佐證（見新興分局警卷第 82頁），被告於106 年9 月27日14時45分起，已將黃敏盾所 匯入之15萬元提領一空等情，業經本院認明如前（附表一編 號1)，則被告分別於106 年9 月28日、29日，另行6 次提領 如附表二編號1 所示款項，顯非告訴人黃敏盾遭詐騙之金錢 ，綜觀卷內證據資料，公訴人對於附表二編號1 部分，有無 其他被害人遭詐騙乙節，從無論述亦未舉證證明，因附表二 編號1 之被害人有無不明，原審自無從僅憑告訴人黃敏盾之 指訴及被告之自白，即率然推論被告犯如附表二編號1 所示 之罪。
(二)告訴人蔡柯靖香於106年9月18日17時許，遭詐欺集團成年成 員撥打電話佯稱係其親友，因急需錢向其借款，致蔡柯靖香 陷於錯誤，於106 年9 月19日11時匯入30萬元至台北富邦銀 行000-000000000000號帳戶內等情，業據告訴人蔡柯靖香於 警詢中指訴明確（見新興分局警卷第60、61頁），並有蔡柯 靖香之存入存根在卷足參（見新興分局警卷第62頁），然附 表二編號2 所示被告之提款時間分別為①106 年9 月15日15 時33分許至同日15時34分許、②106 年9 月15日15時46分許 、③106 年9 月15日15時38分許至同日15時41分許，均早於 告訴人蔡柯靖香匯款之時，因被告提領如附表二編號2 所示 款項之時間，告訴人蔡柯靖香尚未依詐欺集團成員指示將款 項匯入上開帳戶內，原審當無從僅憑告訴人蔡柯靖香之指訴 及匯款憑證，即率然推論被告犯如附表二編號2 所示之罪。(三)告訴人陳清池於106年9月19日12時許，遭詐欺集團成年成員 藉通訊軟體LINE訊息，告知其親友因急需錢向其借款，致陳 清池陷於錯誤，於106 年9 月19日12時30分匯入30萬元至玉 山銀行000-0000000000000 號帳戶內等情，業據告訴人陳清 池於警詢中指訴明確（見新興分局警卷第55頁），並有陳清 池之存摺往來明細、匯出匯款條在卷足參（見新興分局警卷 第57、58頁），然附表二編號4 所示被告之提款時間為106 年9 月15日0 時15分許至同日0 時17分許，則被告提領如附 表二編號3 款項之時間，告訴人陳清池尚未依詐欺集團成員 指示匯款至上開帳戶內，原審當無從僅憑告訴人陳清池之指 訴及匯款資料，即率然推論被告犯如附表二編號3 所示之罪 。
四、綜上，附表二編號1 所示款項並非本案被害人所匯入，該部 分之被害人有無不明；被告提領附表二編號2 、3 所示款項 之時，各該被害人均尚未匯款。從而，原審自無從遽為不利
於被告之認定，惟公訴人認附表二編號1 、2 、3 部分若成 立犯罪，核與本院前已認明被告所犯附表一編號1 、2 、8 所示犯行間，顯存有實質上一罪關係，故本院就附表二編號 1 、2 、3 部分，不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官林永富、廖偉程提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
書記官 曾允志
附錄本案所犯法條：
《刑法第339條之4第1項》
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
附表一：
┌─┬────┬────┬─────┬────┬────┬────┬─────┬─────────────┐
│編│被害人/ │詐騙時間│ 詐騙手法 │匯款時間│匯款金額│匯入帳戶│提領時間/ │ 刑之宣告及沒收 │
│號│告訴人 │ │ │ │ │ │提領金額 │ │
├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼─────────────┤
│1 │告訴人 │106年9月│詐欺集團某│106年9月│10萬元 │合作金庫│106 年9 月│張恩傑犯三人以上共同詐欺取│
│（│黃敏盾 │27日12時│成年成員撥│27日14時├────┤屏東分行│27日14時45│財罪，處有期徒刑貳年貳月。│
│即│ │55分許 │打電話佯稱│許 │5萬元 │00000000│分起，提領│扣案之門號0000000000號行動│
│附│ │ │為黃敏盾之│ │ │53771號 │5 次，共計│電話（含SIM 卡）壹支沒收，│
│表│ │ │親友，因急│ │ │ │15萬元。 │未扣案犯罪所得新臺幣參仟元│
│編│ │ │需用錢而借│ │ │ ├─────┤沒收，於全部或一部不能沒收│
│號│ │ │款云云，致│ │ │ │犯罪所得 │或不宜執行沒收時，追徵其價│
│1 │ │ │黃敏盾陷於│ │ │ │3000元 │額。 │
│）│ │ │錯誤，依其│ │ │ │ │ │
│ │ │ │指示匯款。│ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼─────────────┤
│2 │告訴人 │106年9月│詐欺集團某│106年9月│30萬元 │富邦銀行│106 年9 月│張恩傑犯三人以上共同詐欺取│
│（│蔡柯靖香│18日17時│成年成員撥│19日11時│ │西門分行│19日13時50│財罪，處有期徒刑貳年參月。│
│即│ │許 │打電話佯稱│許 │ │00000000│分起，提領│扣案之門號0000000000號行動│
│附│ │ │為蔡柯靖香│ │ │3648號 │3 次，共計│電話（含SIM卡）壹支沒收， │
│表│ │ │之親友，因│ │ │ │6 萬零15元│未扣案犯罪所得新臺幣肆仟貳│
│編│ │ │急需用錢而│ │ │ │。 │佰元沒收，於全部或一部不能│
│號│ │ │借款云云，│ │ │ ├─────┤沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│2 │ │ │致蔡柯靖香│ │ │ │106 年9 月│其價額。 │
│）│ │ │陷於錯誤，│ │ │ │20日0 時14│ │
│ │ │ │依其指示匯│ │ │ │分起，提領│ │
│ │ │ │款。 │ │ │ │2 次，共計│ │
│ │ │ │ │ │ │ │15萬元。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ ├─────┤ │
│ │ │ │ │ │ │ │犯罪所得共│ │
│ │ │ │ │ │ │ │4200元 │ │
├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼─────────────┤