臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第648號
上 訴 人
即 被 告 黃連興
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度審易字
第455 號，中華民國107 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第3451號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃連興於民國107 年3 月26日7 時30分許，攀越高雄市○○ 區○○路000 巷00弄00○0 號1 樓之中油宏南社區保警宿舍 圍牆進入該處後，徒手竊取由陳崑來所管領置於該處之鋁窗 框2 個、鋁窗條（長）21條、鋁窗條（短）12條（價值約新 臺幣600 元），得手後尚未離開之際，適有目擊者唐國奇發 覺黃連興之行為有異，遂報警處理，經警到場並於同日8 時 30分許，在高雄市楠梓區後昌路546 巷口，當場逮捕黃連興 ，並扣得其所竊取之上開物品，進而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局楠梓分局（下稱楠梓分局）報告臺灣 橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中 各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院於準備程序時予以 提示並告以要旨，檢察官及被告於本院準備時均表示同意作 為證據，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不 當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵， 認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力
。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備時 坦承不諱（見警卷第4 至6 頁；偵卷第31至32頁；原審法院 卷第151 頁、第159 頁、第163 頁；本院卷第39頁），經核 與證人即被害人陳崑來、證人唐國奇於警詢中之證述相符（ 見警卷第7 至8 頁、第9 至10頁），並有楠梓分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1 份及現場暨蒐證照片共10張在卷可參 （見警卷第11至14頁、第17至21頁），足認被告前揭自白與 事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本案事證明確 ，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款之踰越牆垣竊 盜罪。公訴意旨認被告係踰越安全設備竊盜，容有未洽，然 此僅為加重條件之不同，故無庸變更起訴法條。又被告雖辯 稱該柵欄很低，並非圍牆云云，惟被告於警詢中已自承係「 爬圍牆進入」，證人陳崑來於警詢中亦證稱該處係屬圍牆， 復於本院行準備程序時證稱：「進入該竊盜地點要爬牆」， 「該牆壁約1 、2 公尺高」等情，足見被告所稱之柵欄確屬 圍牆無誤，此部分被告所辯，自無足採信，均併此敘明。 ㈡又被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度簡字 第4016號、103 年度簡字第1069號判決分別判處有期徒刑6 月、3 月確定，嗣經同法院以103 年度聲字第3351號裁定應 執行有期徒刑8 月確定，與另案殘刑接續執行後，於104 年 8 月6 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可稽（見原審法院卷第15至50頁），是被告於受徒刑之 執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈢原審因依刑法第321 條第1 項第2 款、第47條第1 項之規定 ，並審酌被告正值不思以正當途徑賺取生活所需，竟貪圖不 法利益，率爾攀越圍牆竊取財物，造成他人損害，所為實不 足取，且其於犯本案犯行前，除上開構成累犯之部分不予重 複評價外，另曾因竊盜案件經法院判處罪刑確定，此有上開 被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，且顯見其漠視刑法保 護他人財產法益之規範，殊值非難，然念其犯後始終坦承犯 行，態度尚佳，另其上開竊得之財物已由被害人領回，此有 贓物認領保管單1 紙在卷可佐（見警卷第16頁），被告本件 犯行所生之損害已有減輕，兼衡其智識程度、健康狀況及經 濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑9 月，並就沒收部分 ，敘明按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38
條之1 第1 項本文、第5 項分別定有明文。經查，被告前揭 竊得之財物固屬其犯罪所得，然上開物品已據被害人領回， 業如前述，此部分犯罪所得依刑法第38條之1 第5 項規定自 不予宣告沒收或追徵。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適 。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
㈣被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官民陳俊宏提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。