臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第三九七號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 吳志清律師
右當事人間返還定金事件，上訴人對於中華民國八十八年五月七日臺灣臺中地方法院
八十七年訴字第二五九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠被上訴人在第一審之訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由被上 訴人負擔。㈢如受不利判決上訴人願供擔保請准免為假執行。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠上訴人已於八十六年十一月二十七日前完成系爭土地買賣預約書所約定第二、 三條之義務，且土地買賣預約書第三項約定，係應對造之要求，因沒有鄰地三 一八之一五三地號土地，証人廖阿市之土地無法建築，上訴人亦買下該地履行 該項約定之義務，被上訴人卻藉故拒不簽約，上訴人迫於無奈於八十六年十二 月四日先以存證信函通知被上訴人，另於同月七日囑証人賴祝平找被上訴人簽 約，被上訴人也同意不買，願意支付違約金，後上訴人再於同月二十六日發存 證信函予被上訴人簽訂正式契約，告知若未簽約即沒收被上訴人交付之定金， 惟被上訴人仍未前來訂立本約。
㈡証人即原出賣人廖阿市向上訴人解除契約之存證信函，係對造訴訟代理人幫她 書寫的，在此之前廖阿市並未言要與上訴人解除契約，上訴人於民國八十七年 九月九日聲請調解不成立，於八十七年五月十三日廖阿市還要上訴人書寫授權 書，讓她出賣，可見；對造稱係上訴人不能履行云云，並不實在。 ㈢証人廖阿市於八十八年九月二十七日之証言，完全曲解授權書的意思，因廖阿 市不履行買賣契約約定，交出地上權同意書，上訴人才拒絕付款，是証人廖阿 市不履行契約，上訴人已於八十七年十一月二日以存證信函向廖阿市解除契約 ，目前土地仍登記於廖阿市名下，上訴人於八十九年一月二十七日所提之錄音 帶、及譯文一份，係八十七年一月底，上訴人與廖阿市之子廖鎮森之對話，可 証明當時上訴人與廖阿市尚未解除買賣契約。
㈣訂立買賣預約書主要目的，係系爭土地要指定建築線及鑑界，至於土地上有地 上權、及抵押權設定之事實，被上訴人當時都已知悉，且上訴人已付廖阿市新 台幣（下同）二百八十萬元，並支付申請建築線及測量等費用。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：調解不成立證明書影本影本一份、授權書 影本一份、存證信函影本二份、不動產買賣契約書影本一份、建築線指示聲請書 及核准文件影本一份、及錄音帶及譯文一份為証，並聲請訊問證人賴祝平、王昭 章、廖阿市、黃子晃、葉富堂、顏國欽。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回；㈡預備聲明：上訴人應給付被上訴人壹佰萬元，及自八十六 年十月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢請准供擔保為 假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠查系爭土地買賣預約書第二條關於「負責產權清楚」之真義，係指使系爭土地無 任何負擔而言，故上訴人自須負責將系爭土地上之地上權、及抵押權設定登記予 以塗銷，惟系爭土地於本件訴訟提起時，該等地上權及抵押權設定登記，均未塗 銷，有土地登記謄本在卷可稽，上訴人就此雖為相反之主張，惟若不塗銷該地上 權及抵押權設定登記，則產權清楚之約定，究何所指，且由上訴人致訴外人廖阿 市之存證信函中，以系爭土地上之抵押權與他項權利設定（指地上權設定登記） ，尚未塗銷為由，主張廖阿市違約，亦可得同一結論。何況，依系爭買賣預約書 第四條約定，上訴人須負責清除地上物，此等事實上之占有狀況既須除去，則法 律上之負擔如地上權者，自須予以塗銷，始得謂產權清楚者，尤無可疑。從而， 上訴人確未完成系爭買賣預約第二條所定產權清楚之義務者，至為顯然，該項義 務既未履行，預約第五條所定簽訂正式買賣契約之條件，即屬尚未成就，上訴人 以存證信函催告被上訴人於八十六年十二月二十九日簽訂買賣契約，而以被上訴 人未依限簽約而主張沒收定金，均非合法。
㈡次查被上訴人於簽訂系爭買賣預約時，確不知上訴人與地主廖阿市間之買賣條件 ，上訴人關於當時曾將與廖阿市之買賣契約書交被上訴人閱覽，約定該買賣契約 第三期以後價款，由被上訴人負擔之主張，被上訴人當庭否認，而上訴人亦未舉 證以實，本無足取，由上訴人與訴外人廖鎮森談話時，自陳：「被上訴人總以為 我拿他一百萬元才去向你們下定金的」、及「可能為鄰居林博文跟他講說我每坪 才買十萬元而已」，亦可以證明上訴人確實未曾向被上訴人出示與廖阿市之買賣 契約書，兩造間亦無關於該買賣契約第三期款以後由被上訴人負責之約定，蓋上 訴人倘曾於訂立預約時出示該買賣契約，當不至於為被上訴人以為先訂系爭預約 後，再向廖阿市訂約購地之臆測，又被上訴人倘已閱覽該買賣契約並承受付款方 法，何有不知上訴人購地價格之理。
㈢末查系爭買賣預約係約定上訴人向廖阿市買受坐落台中市市○區○○段三二二之 三地號等三筆土地後，再行出售於被上訴人，茲上訴人與廖阿市間就上開土地之 買賣契約，既經該廖阿市解除，則兩造間之預約顯已無法履行，原審法院因而認 被上訴人依民法第二百四十九第三款規定，請求加倍返還定金為可採，判命上訴 人給付，洵屬允當，倘認系爭預約尚非不能履行，亦請就被上訴人依解除契約後 回復原狀之法則，請求上訴人附加自受領時起之利息返還已收款項之預備聲明為 裁判。
㈣上訴人雖於八十六年十二月二十六日發存證信函，言及沒收被上訴人交付之定金 一事，但上訴人已違約在先，故該函所為之催告並不合法，再者，被上訴人於八 十六年十二月六日、及八十六年十二月二十二日已先以存證信函予上訴人催告履 約，並以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示。三、證據：引用原審立證方法。
理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年十月九日與上訴人訂立系爭土地買賣預 約書，約定被上訴人向上訴人以四千五百四十八萬元價金，購買訴外人廖阿市所 有坐落台中市○區○○段三二二之三、之四及之一六地號土地，被上訴人當即交 付一百萬元作為定金，並約定上訴人於取得系爭土地所有權產權清楚後訂立買賣 本約，嗣上訴人與系爭土地所有人廖阿市間之買賣契約，因上訴人遲延給付價金 ，經廖阿市解除契約，系爭契約已確定不能履行，此不能履行係可歸責於受訂金 上訴人之事由，上訴人應加倍返還其所受之定金，爰先位聲明請求上訴人應返還 加倍之定金二百萬元，又上訴人因遲未取得系爭土地所有權，被上訴人已分別於 八十六年十二月五日、二十二日催告上訴人履行仍未果，爰備位聲明依民法第二 百五十四條規定解除契約，並以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示，依民法第 二百五十九條第二款規定，上訴人應返還上開定金一百萬元，並自受領時起附加 利息等語；上訴人則以：上訴人於收受被上訴人交付之定金一百萬元，於八十六 年十一月二十七日前即完成兩造買賣預約書中之義務，是被上訴人評估該土地買 貴了，遲遲不來簽訂本約，上訴人不得已於八十六年十二月四日先以存證信函通 知被上訴人，又於同月七日囑賴祝平找被上訴人簽約，再於同月二十六日發存證 信函予被上訴人簽訂正式契約，但被上訴人並未前來簽約，上訴人即於同月二十 九日解除契約，並沒收被上訴人之定金等語，資為抗辯。二、被上訴人主張兩造於八十六年十月九日告訂立系爭土地買賣預約書，約定買賣標 的物為訴外人廖阿市所有之坐落台中市○區○○段三二二之三、之四及之一六地 號土地，被上訴人並已給付上訴人定金一百萬元，上訴人應於系爭土地產權清楚 後與被上訴人訂立買賣本約一節，為上訴人所不爭執，並有該土地買賣預約書、 及土地登記謄本等件可證，堪信被上訴人此部分之主張為真實。惟被上訴人主張 上訴人與訴外人廖阿市間之系爭土地買賣契約已經解除，事實上無從訂立本約， 此係可歸責於上訴人之事由，上訴人應加倍返還定金，且被上訴人已分別於八十 六年十二月五日、二十二日催告上訴人訂立本約，上訴人並未依期前來訂立本約 ，而以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，上訴人自應返還定金一百 萬元、及自受領時起之利息等情，則為上訴人所否認，並以上詞置辯，經查： ㈠依系爭土地買賣預約書前段記載，兩造訂立本件土地買賣預約時，系爭土地所有 權人為訴外人廖阿市，並非上訴人所有，又依預約書第五條約定：雙方現簽定買 賣預約書於以上第二、三條處理完畢後，正式簽定買賣契約書等語，可知兩造訂 立本件預約時，因上訴人就預約書中所約定之第二條、第三條事項尚未辦妥，始 先訂立本件買賣預約書，於上訴人完成預約書第二、三條所約定之事項，即⒈指 定建築線及鑑界，並負責產權清楚、及⒉被上訴人如須購買鄰地台中市○區○○ 段三一八之一五三地號土地合併時，上訴人應負責以每坪十六萬元取得予被上訴 人後，兩造再正式簽訂系爭土地之買賣本約，則上訴人有否完成該約定事項，關 係被上訴人所為上開之催告履行、及解除買賣預約之效力。查被上訴人係以上訴 人迄今尚未取得系爭土地所有權、及系爭土地之抵押權、地上權尚未塗銷，認產 權尚未清楚云云，然按兩造於訂立預約時，由預約書所載明之系爭土地現所有權 人為廖阿市一節，足認被上訴人已知上訴人並非系爭土地之所有權人，又上訴人
早於八十六年十月三日即與訴外人廖阿市就系爭土地訂立買賣契約，於第一條亦 約定：上訴人可任意指定登記權利人或稅籍名義人，訴外人廖阿市不得異議等語 ，上訴人並已支付第一、二期款共二百八十萬元，有上訴人提出之該買賣契約書 一紙在卷可稽（見原審卷第四十八頁至五十一頁），並經訴外人廖阿市於原審到 庭結證屬實（見同卷第四十四頁），因之；上訴人僅須負責將系爭土地所有權移 轉登記予被上訴人即可，不以上訴人須先取得系爭土地之所有權為必要；又系爭 土地固有訴外人保証責任台中市第九信用合作社之抵押權設定登記，惟兩造間系 爭土地總價金四千五百四十八萬元，而依土地登記謄本所載，該抵押權為最高限 額抵押權二千四百萬元，該抵押權設定登記，如未予塗銷，被上訴人亦可由買賣 價金中扣除，於買賣實務上，抵押權設定登記縱不塗銷，亦不影響系爭土地所有 權移轉登記，足見；兩造間所約定之產權清楚一節，應均非指上開事項，被上訴 人以上訴人尚未取得系爭土地所有權，及土地上之抵押權設定登記尚未塗銷，而 認產權尚未清楚云云，自非可採。按依兩造預約書第二條所定：賣方負責指定建 築線及鑑界，並負責產權清楚之文義，所謂產權清楚，應係指上訴人完成指定建 築線及鑑界之工作，及系爭土地可以無障礙的移轉登記予被上訴人等事項而言， 查上訴人已於八十六年十一月二十七日完成指定建築線、及鑑界一節，並為被上 訴人所不爭執（見同上卷第一四七頁），有上訴人提出之台中市政府核發之現有 道路建築線示意圖、測量成果圖附卷可稽（見同上卷第一五四至一五六頁）；又 上訴人於與訴外人廖阿市訂立買賣契約書後，即要求訴外人廖阿市必須取得台中 市第九信用合作社拋棄優先購買權同意書一節，已經証人即廖阿市之子廖鎮森於 原審時結證屬實（見同上卷第一二五頁），並有該社於八十六年十一月十五日出 具之拋棄優先購買權同意書一紙附卷足憑（見同上卷第一二八頁），按上訴人已 完成指定建築線、及鑑界工作，且地上權人又已出具拋棄優先購買權同意書，系 爭土地即可移轉登記予被上訴人，堪認上訴人已完成兩造所約定之產權清楚一節 ，要無疑義。又上訴人亦已於八十六年十一月十二日價購鄰地即台中市○區○○ 段三一八之一五三地號土地，有上訴人提出之不動產買賣契約書、土地登記簿謄 本（登記於上訴人之嫂名義）附卷可稽（見同上卷第一五０至第一五三頁、及本 院卷第一九０頁），則上訴人亦已完成買賣預約書第三條約定事項。被上訴人主 張上訴人尚未完成約定事項云云，即不可採。
㈡上訴人於八十六年十一月二十七日前完成買賣預約書第二、三條義務後，於八十 六年十二月四日、同月二十六日以郵局存証信函告知被上訴人，並催告被上訴人 簽訂買賣契約，有該催告函二紙附卷可稽（見原審卷第五十二至五十九頁），依 上訴人八十六年十二月四日之催告函所載，係通知被上訴人應依約前來履行，而 八十六年十二月二十六日之催告函意旨，係通知被上訴人應於同月二十九日至王 昭章代書處，雙方依約正式簽定買賣契約書，否則將不再催告，即以被上訴人違 約為由，並沒收被上訴人原先給付之定金一百萬元，以資賠償等語，按不履行契 約義務沒收定金，通常應解為對於給付定金之一方當事人所為保留契約解除權之 約定，付定金當事人之一方如確有違約情事，他方若表示沒收定金時，應認為已 有約定保留契約解除權之行使，應認發生契約解除之效力；又解釋意思表示，應 探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八條定有明文。查上訴
人於該催告函內雖未明示解除契約用語，惟由上訴人通知被上訴人再不前來簽立 本約，即不再催告逕行沒收定金等語，堪認上訴人於八十六年十二月二十六日之 存証信函係為解除系爭預約之意思表示，被上訴人未於同月二十九日前去與上訴 人簽訂買賣本約，系爭買賣預約書即為解除，兩造間已無訂立本約之可能，應屬 契約不能履行，而此不能履行係可歸責於付定金之被上訴人事由，依民法第二百 四十九條第二款規定，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定 金不能請求返還，因之；被上訴人先位之訴主張上訴人應加倍返還定金，應為無 理由。被上訴人雖另詞以系爭土地嗣後已經訴外人廖阿市以上訴人未續為給付買 賣價金，於八十七年十月十九日以郵局存証信函通知解除系爭土地買賣契約，有 該解約存証信函附卷可憑（附於原卷第十一至第十三頁），而以兩造間不能訂立 系爭土地買賣本約之給付不能，認係可歸責於上訴人之事由，而主張依民法第二 百四十九條第三款規定加倍返還定金云云，惟系爭買賣預約之不能履行，係上開 可歸責於被上訴人之事由，早經上訴人解除契約，被上訴人此部分主張，自無足 取。
㈢又被上訴人另主張於八十六年十二月五日、同月二十二日即以郵局存証信函催告 上訴人：應於八十六年十月二十六日完成指定建築線、及鑑界，並負責產權清楚 、與拆除地上物，以備訂立買賣契約云云，惟兩造間之預約書中並無約定完成上 開事項期間之記載，上訴人亦否認有約定應於八十六年十月二十六日完成之情事 ，則被上訴人要求上開事項應於八十六年十月二十六日完成一節，即屬無據，復 核系爭預約係八十六年十月九日簽訂，上訴人於八十六年十一月二十七日即完成 上開負責事項，已如上述，此期間堪認係完成上開工作之合理期間；又上訴人應 負責拆除地上物及清運一節，固規定於系爭預約書中，惟並非簽訂本約之前題條 件（見第五條規定意旨），況上訴人亦稱其已依約拆除清運完畢，並提出八十六 年十月二十三日估價單一紙為証（附於原卷第九十頁），足認被上訴人主張該項 清運工作未完成一節，核與事實不符，上訴人於完成上開事項並通知被上訴人訂 立本約時，被上訴人猶以上開存証信函以上訴人未完成上開約定事項，催告上訴 人應於函到一週內完成，否則解除預約云云，被上訴人上開之催告因與事實不符 ，自不生催告之效力，被上訴人繼而以起訴狀繕本之送達為解除預約之意思表示 ，惟系爭買賣預約早經上訴人解除在先，已如上述，兩造間已無任何契約存在， 因之；被上訴人預備之訴依解除契約回復原狀規定，請求上訴人應償還所受領之 一百萬元、並附加自受領時起之利息，亦為無理由。三、綜上所述，被上訴人先位之訴依民法第二百四十九條第三款規定，請求上訴人應 應加倍返還定金二百萬元，備位之訴以同法第二百五十九條解除契約回復原狀規 定，訴請上訴人應返還定金一百萬元，並自受領時起之利息，均為無理由，不應 准許，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回，原審認兩造所訂買賣預約因可 歸責於受定金之上訴人事由，致不能履行，以被上訴人先位之訴，核屬有據，判 決上訴人應給付被上訴人二百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年十一月 二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，而認 備位之訴無庸再予審究，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
四、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一 論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十七 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君
~B2 法 官 陳蘇宗
~B3 法 官 張浴美
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 郭振祥
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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