臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度原上訴字第31號
上 訴 人
即 被 告 呂憲凱
選任辯護人 陳芬芬律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 黃建欽
選任辯護人 陳信伍律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺東地方法院106年度
原訴字第14號中華民國107年3月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺東地方檢察署106年度偵字第366號；移送併辦案號：臺灣臺
東地方檢察署106年度偵字第260號、106年度偵字第365號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
二、甲○○犯如附表一各編號「宣告罪刑」欄所示之罪，各處如 附表一各編號「宣告罪刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之 沒收。附表一編號1、2號之主刑部分，應執行有期徒刑柒月 ，併科罰金新臺幣拾陸萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如 易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；附表一編號3至8號 主刑部分，應執行有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參拾 伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。三、乙○○犯如附表二各編號「宣告罪刑」欄所示之罪，各處如 附表二各編號「宣告罪刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之 沒收。附表二編號1至3號主刑部分，應執行有期徒刑玖月， 併科罰金新臺幣拾柒萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易 服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；附表二編號4至9號主 刑部分，應執行有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣參拾陸 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、甲○○受雇於乙○○之釋迦園，而與乙○○相識。甲○○明 知牛樟木係臺灣特有原生樹種，且生長於國有林地中，業已 禁伐多時；牛樟菇係生長於牛樟樹之稀少產物，亦罕有合法 取得管道，是以知悉其父莊春郎交付之牛樟菇及高志忠委託 販售之牛樟木均屬他人竊取森林主副產物所得之贓物，竟仍 基於搬運、媒介贓物之各別犯意，以其所有之SAMAUNG NOTE4手機（門號0000000000號，含SIM卡1張）為搬運、媒 介贓物之聯絡工具，分別於附表一編號1至8號所示時間地點 ，而為如附表一各編號所示之搬運、媒介贓物行為，以賺取 如各該編號所示之報酬（詳如附表一編號1至8號所示）。嗣 經台東縣警察局關山分局依法執行通訊監察，並於105年12
月7日對其與莊春郎之共同住處執行搜索、扣押，因而查悉 上情。
二、乙○○明知牛樟木係臺灣特有原生樹種，絕大多數均生長於 國有林地中，且業已禁伐多時，及牛樟菇係生長於牛樟樹之 稀少產物，均罕有合法取得管道，是以知悉甲○○媒介莊春 郎、高志忠販售之牛樟菇、牛樟木均屬盜取而得之贓物，竟 仍基於故買贓物之各別犯意，以其所有門號為0000000000號 手機（含SIM卡1張）為故買贓物之聯絡工具，分別為如附表 二各編號1至9號所示故買贓物之行為（詳如附表二編號1至9 號所示）。嗣經關山分局依法執行通訊監察，並於105年12 月7日持台灣台東地方法院核發之搜索票，前往其位於臺東 縣○○鄉○○村○○○街00巷00號之住處執行搜索，扣得牛 樟木7塊（即如原審判決附表七編號16號所示之物），因而 查悉上情。
三、案經臺灣臺東地方檢察署檢察官簽分及台東縣警察局關山分 局報請同署檢察官偵查起訴及移送併辦（甲○○部分）。 理 由
壹、上訴審理範圍
一、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）係就原審判決 附表四編號1至8號（即本判決附表一編號1至8號）有罪部分 上訴，而為本件被告甲○○上訴審理範圍。至被告甲○○涉 嫌於105年8月間某日晚間，搬運牛樟菇至乙○○住處變賣， 得款新台幣（下同）24,000元部分，業經原審判決無罪確定 ，與上揭上訴部分並無上訴不可分關係，自不在上訴審理範 圍。
二、本件上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）係就原審判決 附表五編號1至9號（即本判決附表二編號1至9號）部分上訴 ，即為被告乙○○本件上訴審理範圍。
貳、證據能力
一、本件被告甲○○於警詢、檢察官偵查及原審審理中就本案犯 罪事實所為之自白；被告乙○○於檢察官偵查中自白如附表 二編號1至7號部分，於原審審理時則坦承附表二編號1至9號 之犯行，經核均無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事 ，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相 符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得 作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人
於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查本件判決以下所引用各該被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告乙○○及其辯護人 於本院準備程序中陳稱：對證據能力無意見各等語（本院卷 第111頁反面、112頁）；被告甲○○及其辯護人於本院審理 中，證據能力部分亦不爭執（本院卷第143頁），且均迄本 院審理終結前，被告甲○○、乙○○及其等辯護人亦未再爭 執證據能力問題，本院復審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據 應屬適當，爰依上揭規定，認前揭供述證據均有證據能力。三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認有證據能力。
四、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光 碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能 力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製 作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序 自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字 第4665號判決要旨參照）。本案警方對於被告等人所持用之 行動電話施以通訊監察，事前均經原審法院依法核發通訊監 察書，有該院核發之通訊監察書在卷可按，是該通訊監察譯 文自得作為證據。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊之被告甲○○對於如附表一編號1至8號所示之犯罪事實 ，迭於警詢、偵查及原審、本院審理時供承不諱，核與證 人即共同被告莊春郎、乙○○、證人李淑梅之證述相符（ 原審原訴字第14號〈下稱原審〉卷二第206-208、212、 213頁、本院卷第145、146頁正反面），且有搜索筆錄、 扣押物品目錄表、通訊監察譯文、花蓮林區管理處森林被 害告訴書、山價價格查定書、違反森林法案件被害林木初 步判別報告各1份存卷可參（原審卷二第206、207、220、 221、230、231頁），堪認被告甲○○之自白與事實相符 ，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
（二）訊據被告乙○○於檢察官偵查中坦承如附表二編號1至7號 部分犯行；於原審及本院審理時則坦承附表二編號1至9號 全部犯行，核與證人即共同被告莊春郎、甲○○、證人李 淑梅、丙○○、莊家欣之證述相符（原審卷二第200、201 、204-207頁、本院卷第147至149頁），且有搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、通訊監察譯文、高志忠等人竊取森 林貴重木行徑及位置示意圖各1份，及監視錄影畫面翻拍 照片25張，及臺東林管處105年12月27日東政字第1057107 834號函暨所附搜索查扣牛樟木案價格查定書、代保管條 各1份、現場照片張存卷可參（原審卷二第207、208、220 、221、230、231頁），亦足認被告乙○○之自白與事實 相符，其犯行同堪認定，亦應依法論科。
二、法律之適用
（一）適用新舊森林法問題
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。惟此「法律變更」與法律修正之概 念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實 質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪 構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適 用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例 如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利 情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律 適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。
2.查被告甲○○、乙○○所為如附表一、二所示之行為後， 森林法第52條於105年11月30日修正公布，於105年12月2 日施行，除將第52條第5項之規定修正為：「犯本條之罪 者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之」，及刪除第52條第6項： 「第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之」之規定， 以及部分文字修正外，其餘之規定並未再修正。是本件修 正前後森林法第50條之刑度與構成要件並未變更，非屬法 律之變更，對於被告亦無有利或不利之情形，應無新舊法 比較適用之問題，依上述說明，應適用裁判時法即105年 11月30日修正後森林法之規定，合先敘明。（二）論罪
1.被告甲○○就附表一編號1、2號所為，各係犯森林法第50 條第1項之搬運贓物罪；就附表一編號3至8號所為，各係 犯森林法第50條第1項之媒介贓物罪。其中附表一編號1、 2號起訴事實並未敘明有何媒介贓物情形；其中附表一編
號3號起訴事實並未敘明有何搬運贓物情形。嗣於原審審 理時，公訴檢察官卻於更正起訴法條，關於附表一編號1 、2號部分贅引媒介贓物罪；附表一編號3號部分，贅引搬 運贓物罪（原審卷二第191頁），均應予以訂正。 2.被告乙○○就附表二編號1至9號所為，各係犯森林法第50 條第1項之故買贓物罪。
（三）是否變更起訴法條問題
1.按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六 十八條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴 書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書記載之犯罪事實，與法 院審理結果認定之犯罪事實之間，具有同一性者，為避免 被告再訴之負擔與訴訟經濟之考量，在法院已踐行法定程 序，俾被告知悉認定之犯罪事實與變更後之罪名、法條， 而充分保障其防禦權，足以避免其受突襲性裁判時，法院 自得以其認定之犯罪事實依法變更起訴法條。而基於檢察 一體，案件起訴之後，實行公訴之檢察官於審判程序，對 於具有同一性之事實，本得當庭更正罪名以及起訴法條， 倘法院已踐行上揭程序，致被告之防禦權無受侵害之虞， 自得以具有同一性之事實依更正後之法條及罪名判決，且 毋庸依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，要無違法可指 （最高法院104年度台上字第2567號判決要旨參照）。 2.就被告甲○○部分，檢察官原起訴認其如附表一編號1、2 號【即起訴書犯罪事實三（二）、（三）】係犯森林法第 52條第3項、第1項第6款之媒介貴重木贓物，為搬運贓物 使用車輛罪嫌，然於原審審理時業經到庭實施公訴檢察官 本於檢察一體，更正如上所述罪名；就被告乙○○部分， 檢察官原起訴如附表二編號1至9號犯行，係犯森林法第52 條第3項、第1項第6款之故買森林主產物貴重木贓物，為 搬運贓物使用車輛罪嫌，然於原審審理時，亦經到庭實施 公訴檢察官本於檢察一體，更正如上所述罪名，此均有原 審之審判筆錄附卷可稽（原審卷二第191頁）。本院對此 對具有同一性之事實，已經更正罪名及起訴法條審理，顯 無礙於被告之防禦權，揆諸上揭說明，自毋庸再行引用刑 事訴訟法第300條規定，併此敘明。
（四）罪數
1.被告甲○○、乙○○所為如附表一、二各該編號所示之犯 行，要屬犯意各別，行為互殊之實質數罪，應就被告甲○ ○、乙○○2人各如附表一、二所示之犯行，各予以分論 併罰。
2.被告甲○○、乙○○所為如附表一、二所示犯行，不構成
接續犯。
（1）按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院 86年台上字第3295號判例要旨參照）。
（2）經查被告甲○○於原審審理時自承：我是透過莊春郎認 識高志忠，高志忠於105年4月左右又來我家時，詢問可 否幫他賣牛樟木，我就說我幫他問看看；105年4月媒介 第1次後，因為高志忠說沒有買主，故一直來我家找我 幫忙；高志忠都會打電話跟我確認可否幫他賣，只有1 、2次沒有先打電話問我，就直接把牛樟木載來給我等 語（原審卷二第270、271頁）。被告甲○○為附表一編 號1、2號所示之搬運、媒介牛樟菇買賣行為時間，間隔 逾1個月以上，及其如同附表一編號3至8所示犯行，亦 間隔有時，且105年7月固有2次媒介贓物犯行，然所媒 介贓物之來源、標的不同，並兼衡高志忠委託被告甲○ ○銷贓前，多會以電話向被告甲○○確認，被告甲○○ 、乙○○或共同正犯高志忠間因此於105年7月23日、24 日、27日、28日、30日、8月10日、22日、9月1日、2日 、10月4日、5日通話聯繫（見前述筆錄）。準此，被告 甲○○所為數行為，既非於同時同地或密切接近之時地 實施，且依一般社會健全觀念，並無在時間差距上難以 強行分開，在刑法評價上，亦無以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價之合理性，參諸上揭 說明，自無就其如附表一各編號所示犯行論以接續犯之 餘地。
（3）次查被告乙○○部分，其於原審審判中供稱：我不知道 貨源，是甲○○來問我的；我沒有跟甲○○說他那邊如 果有貨，我都會收，都是甲○○打電話給我，問我要不 要等語（原審卷二第271頁）。被告乙○○既不知贓物 牛樟菇、牛樟木之盜採或盜伐得手時間，及其為本件犯 行前，均與被告甲○○先以電話確認是否買受贓物，則 其於前述時間為本案犯行，既非於同時同地或密切接近 之時地實施，且依一般社會健全觀念，並無在時間差距 上難以強行分開，在刑法評價上，亦無以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價之合理性，參 諸上揭說明，同無就其如附表二各編號所示犯行論以接 續犯之餘地。
（4）被告甲○○、乙○○之辯護人雖認被告2人之犯行，應 各論以接續犯之實質一罪，尚難憑採。
（五）關於檢察官就被告甲○○犯行移送併辦問題 經查台灣台東地方檢察署檢察官就被告甲○○關於與附表 一編號1至8號犯行，為具有事實上同一之案件，因而移送 原審併辦（臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第260號、 106年度偵字第365號移送併辦意旨書），經核與本件被告 甲○○經論罪科刑部分，其事實完全同一，依法自應併予 審理。
（六）關於刑之減輕問題
1.自首減輕部分
（1）按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪， 而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相 符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法 院63年台上字第1101號判例要旨參照）。次按刑法第62 條前段所定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職 司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言 。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員 ，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實 之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據 ，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人 為該犯罪之行為人為必要（最高法院107年度台上字第 1698號判決要旨參照）。
（2）查被告甲○○於106年1月13日接受警詢及檢察官偵訊時 自承：於105年3月有第1次牛樟木交易，約2、3個禮拜 後第2次交易牛樟木，再隔2、3個禮拜進行第3次交易等 語，觀諸該次犯行之時間即約為附表一編號8號所示時 間，並接受裁判。復稽之卷內事證，未見偵查機關於被 告甲○○為上揭供承之事實前，已掌握確切事證而已知 該犯罪事實之梗概，或有相當根據，可為合理之懷疑。 爰此，應認為偵查機關對該犯行尚未發覺。本院審酌被 告甲○○該部分自首之情形，認適宜減輕其刑，故依刑 法第62條前段規定，就附表一編號8號部分減輕其刑。 （3）至被告乙○○於106年1月6日警詢時雖坦承有2次交易牛 樟木成功，然其供承之行為時間、數量等情形，與附表 二所示之犯行不同，尚不構成自首，附此敘明。 2.刑法第59條酌減部分
（1）按刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 ，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由
裁量之事項。而同法第57條規定，科刑時應審酌一切情 狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準， 兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切 情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重）， 以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第 57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院107年度台上字第453號判決 要旨參照）。
（2）查被告甲○○為附表一編號1、2號所示之犯行，及被告 乙○○所為附表二編號1至3號所示之犯行，其犯罪之標 的乃牛樟菇，以森林保育之宗旨而言，不若牛樟樹重要 ，且搬運、媒介、故買之數量尚非甚多，相較於搬運、 媒介或故買重達數十公斤、數百公斤贓物牛樟木之情形 ，犯罪情狀堪認較為輕微。倘不問犯罪情節輕重，逕依 森林法第50條規定處以有期徒刑6月以上，併科30萬元 以上罰金，極可能出現併科罰金之數額高於依同法第52 條重罪規定所宣告之罰金數額之情形，誠有情輕法重之 憾，而足以引起社會上一般人之同情。準此，衡酌其等 附表一編號1、2號、附表二編號1至3號之犯罪情節後， 認縱科以法定最低法定刑仍嫌過重，在客觀上足以引起 一般同情，而有尚堪憫恕之情形，參諸上揭說明，就被 告甲○○附表一編號1、2號部分、被告乙○○附表二編 號1至3號部分，各依刑法第59條規定酌減其刑。三、撤銷改判理由、科刑審酌及定執行刑
（一）撤銷改判理由
1.原審認被告甲○○、乙○○各如附表一、二所示部分犯行 ，因罪證明確而予依法論科，固非無見，惟查： （1）原審判決關於被告甲○○附表四編號1、2號（即本院判 決附表一編號1、2號）犯行，起訴事實既未敘明被告甲 ○○有何從中「媒介贓物」之事實；附表四編號3至8號 （即本院判決附表一編號3至8號）犯行，起訴事實亦未 敘明被告甲○○有何「搬運贓物」之事實，卻於「宣告 罪刑」欄認被告甲○○均係犯森林法第五十條第一項之 搬運、媒介贓物罪，致有宣告罪名與事實歧異之瑕疵。 （2）原審判決關於被告甲○○附表四編號1至8號（即本院判 決附表一編號1至8號）犯行，既認為被告甲○○係使用
其所有之SAMSUNG NOTE 4手機（門號0000000000號，含 SIM卡1張）聯絡各次犯行，卻於原審判決犯罪事實欄及 附表均未記載，併嫌未洽。
（3）原審判決於理由欄認被告甲○○、乙○○所犯為犯意各 別之數罪，然於犯罪事實欄並未認定其等犯意係屬各別 ，致事實之認定與理由之說明不一致。
（4）原審判決關於被告乙○○附表五編號1至9號（即本院判 決附表二編號1至9號）犯行，既認為被告乙○○係使用 其所有之門號0000000000號（含SIM卡1張）聯絡各次犯 行，卻於原審判決犯罪事實欄及附表均未記載，已嫌未 洽；於原審判決書理由欄並謂應將此手機沒收及追徵（ 原審判決書第21頁倒數第4行起），然於主文或附表「 沒收」欄均未諭知沒收，顯有矛盾。
（5）原審判決關於被告乙○○附表五編號3號（即本院判決 附表二編號3號）犯罪事實欄，係認定被告乙○○故買 贓物牛樟菇10.5兩（即393.75公克），於沒收欄則沒收 未扣案之牛樟菇「參佰玖拾參點玖伍公克」，二者亦有 不符。
（6）被告甲○○、乙○○於主文欄定執行刑，均有併科罰金 及易服勞役之折算標準等記載，然於理由欄卻未說明罰 金易服勞役之折算，顯有未洽。
2.被告甲○○、乙○○雖以其等所為，各應論以接續犯之一 罪；被告甲○○並以犯後態度良好，請求輕判及緩刑、被 告乙○○則以家中有老幼尚待扶養，亦請求輕判，並謂原 審判決主文與理由矛盾為由提起上訴，然除如上述指駁， 其等所為不構成接續犯外，原審嗣已裁定更正罪名而無與 理由不一致之情形，量刑及是否緩刑部分則詳如後述，其 等上訴固均無理由，然原審判決既有上揭諸多瑕疵可議之 處。爰此，本件判決就被告甲○○、乙○○部分均屬無可 維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。（二）科刑審酌事項
1.按緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其 效力，刑法第76條前段定有明文。申言之，緩刑期滿而未 經撤銷，僅「刑罰」之宣告失其效力，然被告曾經「犯罪 」之情形並未消失，此乃當然解釋。次按屬於被告品格證 據之前案科刑執行紀錄，本為刑法第57條第5款規定之「 犯罪行為人之品行」之一種，乃行為人「刑罰感受性」之 罪犯人格表徵，自可作為刑罰裁量事實之依據（最高法院 105年度台上字第2053號判決要旨參照）。 2.爰各以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、乙○○，
前均曾違反森林法，被告甲○○經檢察官緩起訴處分；被 告乙○○則經原審法院判處罪刑及緩刑確定，各有臺灣高 等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行難謂良善，且其等 均不思以正當途徑賺取財物，未知珍惜森林資源，罔顧自 然生態維護不易，被告甲○○搬運、媒介贓物，及被告乙 ○○故買上開贓物，除使國家機關難以追緝、回復外，尚 誘發盜伐森林主、副產物犯罪之動機，是被告2人所為， 均應予以與其等犯行危害相應程度之非難。復考量被告2 人均坦承犯行，態度尚可，兼衡其等之犯罪動機、目的、 手段、所生之危害、素行，暨被告甲○○自述高中肄業， 目前打雜工，月薪約2萬元至3萬元，無扶養他人；被告乙 ○○謂高職畢業，以務農為業，月薪約4萬元至5萬元，須 扶養7歲女兒、8歲兒子、太太及母親等一切情狀，本於罪 刑相當之比例原則，分別就被告甲○○各次犯行，量處如 附表一各該編號「宣告罪刑」欄所示之刑，其中附表一編 號1、2號並諭知易科罰金、罰金易服勞役之折算標準，附 表一編號3至8號亦就併科罰金諭知易服勞役之折算標準； 被告乙○○各次所犯量處附表二各該編號「宣告罪刑」欄 所示之刑，其中附表二編號1至3號並諭知易科罰金、罰金 易服勞役之折算標準，附表二編號4至9號，復就併科罰金 諭知易服勞役之折算標準示懲。被告甲○○、乙○○上訴 求取輕判，並無理由。
（三）定執行刑
1.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種 特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之 事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對 犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所 犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與 整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原 則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以 宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但 最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應 受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則 、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界 限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁 量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑 罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參 照）。
2.具體以言，刑法有關數罪併罰執行刑之酌定，宜視行為人
所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之 犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合 處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應 執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵 犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人 、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度 則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非 惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者， 於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低 之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型 者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定 較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影 響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前 述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行 為態樣、手段、動機是否相同或類似，以避免責任非難過 度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，要非 定應執行刑時所應再行斟酌重複評價。
3.觀諸被告甲○○所為2次搬運贓物，均係為其父莊春郎所 為，而交付被告乙○○、6次媒介贓物犯行，均係為高志 忠與被告乙○○；被告乙○○則為9次故買贓物犯行，買 受對象為莊春郎、高志忠2人，是其等上揭各類次犯罪行 為態樣、手段均極為相似，於併合處罰時其責任非難重複 之程度較高，揆諸前揭說明，自應分別酌定較低之應執行 刑。準此，就被告甲○○、乙○○有得易科罰金與不得易 科罰金之罪，於符合內部及外部性界限範圍內，審酌上開 因素後，被告甲○○部分各定如主文第2項所示之應執行 刑，其中附表一編號1、2號得易科罰金部分，並諭知易科 罰金之折算標準，及就得易科罰金、不得易科罰金所定執 行刑之併科罰金部分，各諭知易服勞役之折算標準；被告 乙○○部分各定如主文第3項所示之應執行刑，其中附表 二編號1至3號得易科罰金部分，並諭知易科罰金之折算標 準及就得易科罰金、不得易科罰金所定執行刑之併科罰金 部分，各諭知易服勞役之折算標準。
（四）合併說明
1.按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項第1款、第2款 所定條件外，尚須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形 ，始得為之，此屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法 院107年度台上字第2240號判決要旨參照）。 2.被告乙○○上訴雖請求給予緩刑宣告，然查被告乙○○前 於94年間，因森林法案件，經原審判處有期徒刑8月，緩
刑3年確定，雖因緩刑期滿，「刑」之宣告失其效力，然 其所犯之「罪」仍屬存在，已如前述，且其為賺取價差， 即故買贓物牛樟菇及牛樟木，尤其牛樟木部分數量非少， 難認本件刑之宣告以暫不執行為適當，依上述說明，自與 緩刑之規定不合，合併說明。
四、關於沒收
（一）沒收規定之修正
1.被告甲○○、乙○○部分行為後，刑法關於沒收之規定， 先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正， 依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文 自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬 於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定 。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別 規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定： 「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知 他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯 不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為 ，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收 或追徵」另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務 沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之 2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒 收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性 、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要 者」，得不宣告或酌減之。前述修正刑法除修正或增訂犯 罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關 沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條 之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒 收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優 於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。
2.按刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有
之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利 得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成 本，有總額原則與淨額原則之分。105年7月1日施行之刑 法第38條之1第1項的立法說明五(三)謂：「依實務多數見 解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不 論成本、利潤均應沒收。」明白揭示採取總額原則。又因 犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑 罰，從而，法院計算犯罪所得，由事實審法院綜合卷證資 料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足（最高法 院107年度台上字第2667號判決要旨參照）。（二）經查：
1.附表三編號3號所示之SAMAUNG NOTE4手機（門號 0000000000號，含SIM卡1張）所示之手機係被告甲○○所 有，供搬運、媒介贓物時與高志忠或乙○○聯繫所用，為 其自承在卷；附表三編號4號之手機，門號為0000000000 號（含SIM卡1張），係被告乙○○故買贓物所用之物，亦 為其所自承，且查宣告沒收上揭手機並無過苛之虞，爰依 刑法第38條第2項、第4項規定，於被告甲○○附表一各該 編號、被告乙○○附表二各該編號中，予以宣告沒收，且 因2支手機均未扣案，乃均併諭知於全部或一部不能沒收