臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上訴字第140號
107年度上訴字第141號
上 訴 人
即 被 告 林炳輝
選任辯護人 楊蕙怡律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院107年度訴字第7、51號中華民國107年7月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第910號；追加起訴：
臺灣花蓮地方檢察署107年度偵續字第6號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林炳輝（下 稱被告）犯販賣第二級毒品罪，各判處如原審判決書附表所 示之刑，附表編號2至4號並諭知沒收、追徵，主刑部分應執 行有期徒刑4年6月。除被告前犯贓物案件，經原審法院判處 有期徒刑2月確定，係於「104年8月19日」執行完畢部分應 予更正（不影響被告如原審判決關於累犯與否之認定）外， 其餘認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用 如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由（含附表）。二、被告上訴意旨略以：
（一）被告關於原審判決附表編號1號所為，交易毒品金額雖約 定為新台幣（下同）1萬5千元，然被告實際上並未收取對 價，就此部分處有期徒刑4年，顯屬過重。被告其餘附表 編號2至4號所為，原審法院分別量處3年10月、3年8月不 等，亦屬量刑過重。
（二）被告販賣第二級毒品數量非鉅，顯係小額零星販賣，且販 賣對象僅有3人，與大中盤毒梟相比，犯罪情節顯然有別 ，衡情自屬情輕法重，應適用刑法第59條減輕其刑。三、被告不得依刑法第59條規定酌減其刑。
（一）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低 度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而
酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項 （最高法院107年度台上字第2452號判決要旨參照）。（二）查被告以販賣第二級毒品甲基安非他命之方式圖利，危害 社會及國人健康甚為嚴重，客觀上已難認被告本案販賣毒 品有何足以引起一般人同情之緣由，且其本案販賣第二級 毒品次數多達4次，對象為不同之3人，情節並非輕微，而 原審判決已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後 ，客觀上尤難認被告有犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以最低 度刑仍嫌過重，而有傷一般國民對於法律情感之情形，揆 諸上揭說明，本件被告所為販賣第二級毒品犯行，均無適 用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、原審判決量刑及定執行刑並無違法或不當。（一）謹按：
1.刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑 度，不得遽指為違法；且如別無其他加重或減輕之原因， 下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審 法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院106年度台上字第1538號、102年度台上字第2931號判決 要旨參照）。
2.刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有 限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘 效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責 恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故 透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟 酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性 （例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性 或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應 被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適 裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此 ，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適 之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字 第626號裁定要旨參照）。
（二）查原審判決業經審酌刑法第57條等各項因素，在法定刑度 內酌量科刑，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦無 違反比例、公平、罪刑相當原則等濫用其裁量職權之情形 ，不得遽指為違法，本院對下級審法院職權之適法行使， 自應予尊重。再者，原審判決所定執行刑，亦在符合內外
部限制範圍內，綜合斟酌被告所犯各罪彼此間之關聯性， 此數罪對法益侵害之加重效應，所反應被告人格特性與傾 向，並貫徹刑法量刑公平正義理念，揆諸上述說明，應屬 合法適當。被告上訴仍指摘量刑過重，揆諸上揭說明，並 無理由。
五、被告上訴之初，曾執附表編號4號之犯罪時間已遭另案查獲 ，自不可能仍販賣第二級毒品予鄭啟良云云，為其上訴理由 然嗣於本院準備程序中即已供稱：此部分是伊記憶錯誤，請 不要作為上訴理由等詞（本院卷第53頁反面），且被告係於 105年8月25日19時許，在其宜蘭縣礁溪鄉住處為警另案查獲 ，此有搜索扣押筆錄及被告警詢筆錄（均影本）存卷可參， 與被告如原審判決附表編號4號所認定之犯罪時間即105年8 月25日2時42分許，由鄭啟良匯款後之同日稍晚，被告在花 蓮市某汽車旅館販賣第二級毒品予鄭啟良等情並不衝突，合 併敘明。
六、綜上所述，本件被告仍泛執陳詞，指摘原審判決量刑過重、 應適用刑法第59條酌減其刑為由而提起上訴，尚難認為有理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條判決如主文。本案經檢察官羅美秀起訴，檢察官黃思源追加起訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李珮瑜
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
書記官 徐文彬