臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上易字第90號
上 訴 人
即 被 告 邱紹平
上列上訴人因重利案件，不服臺灣臺東地方法院106 年度易字第
239號中華民國107年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東
地方檢察署105年度偵字第710號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於邱紹平犯附表編號2至3所示重利罪部分，均撤銷。邱紹平犯如附表編號2至3所示之重利罪，應處如附表編號2至3所示之刑(含主刑及沒收)。
其他上訴駁回。
上訴駁回及上開撤銷改判部分所宣告之刑，應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、邱紹平係址設臺東縣○○市○○街000號「○○車業」 之負責人，基於乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相 當重利之犯意，以刊登借款廣告方式招攬借款人，借款方式 為：借款人需提供機車作為擔保，並先過戶至「○○車業」 ，雙方再簽訂無買賣真意之「動產擔保附條件買賣交易約定 書」，營造係借款人向「○○車業」購買該擔保機車，將收 取重利之行為，包裝成由借款人以分期付款方式給付價款之 假象，規避司法機關重利罪之查緝。其以前揭方式，於附表 所示時、地，乘柯王海威、彭歆詒及葉啟生(以下合稱柯王 海威等3人)急迫之際，分別貸放款項予其3人，並收取與原 本顯不相當之重利(擔保機車、貸放金額、計息方式、年息 等均詳如附表所示)。嗣經警持搜索票於104年10月13日至「 ○○車業」執行搜索，查獲「動產擔保附條件買賣交易約定 書」53份(已付清24分、未付清29份)、營利事業登記證影本 、貸款分期表各1張，復經約詢借款人到案說明，始循線查 悉上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力取捨之意見
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並
貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。次按當事人已明示同意作為證據之傳聞證 據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實 施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程 序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之 積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形， 即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回 更審，仍不失其效力(最高法院100年度台上字第3677號刑事 判決要旨參照) 。查，本判決以下所引用之被告以外之人於 審判外作成之供述證據，業經被告於原審及本院準備程序均 同意具有證據能力(原審卷第16頁反面、本院卷第46頁反面) ；則被告嗣後就柯王海威警詢筆錄之證據能力再事爭執，難 認有理，應不允許。本院併審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證 據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無 有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判 期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權， 已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告矢口否認有何重利犯行，辯稱：依當舖業法可收年 息30%(月息2.5%)，另可收倉棧費5%，故每年可收取90%利息 ，伊所收利息未逾當舖業法之規定，應屬合法。伊以同一放 款條件，同一時期放款給其他借款人均經不起訴處分，何以 本案就構成重利。再者，伊與借款人不熟，不知借錢原因是 否急迫。且借款人有其他借款管道，只因伊較快，故向伊借 錢，且被害人均知悉利息為何，自願借錢。借款人均無急迫 、輕率、無經驗之情。伊未留置機車，只設定動產擔保，風 險較大，故收取較高利息合理。伊向借款人收取辦理動產擔 保登記手續費2000元，已向借款人說明，非巧立名目云云。二、經查：
(一)被告經營「○○車業」，確分別於附表所示時、地，以附表 所示計息方式，貸放附表所示之款項予柯王海威、彭歆詒及 葉啟生並向渠等收取附表所示利息乙節，業據證人柯王海威 、彭歆詒及葉啟生於警詢、偵訊陳述明確，復有其3人所簽 立之「動產擔保附條件買賣交易約定書」、客戶資料表、柯 王海威身分證及健保卡影本、葉啟生身分證及機車駕照影本 、擔保機車過戶予「○○車業」之證明、臺東縣警察局指認 犯罪嫌疑人紀錄表、柯王海威等3人之清償紀錄、葉啟生簽
具之本票影本可參(警卷一第182頁至第200頁、第242頁至第 259頁、第367頁至第388頁)，此部分之事實，首堪認定。(二)刑法第344條於103年6 月18日修正，並增訂刑法第344條第2 項，於同年月20日生效實行。增訂刑法第344條第2項規定： 「前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相 關之費用。」立法理由載明：「考量社會上重利案件，常以 手續費、保管費、違約金等各類費用名目，取得原本以外之 款項，無論費用名目為何，只要總額與原本相較有顯不相當 之情形，即應屬於重利。為避免爭議，爰參考義大利刑法重 罪分則第六百四十四條第三項、第四項規定，增訂第二項， 以資周延。」可知增訂刑法第344條第2項係為避免爭議，提 供應列入重利計算之費用名目與判斷標準，非涉及構成要件 之變更。是以，被告如附表所示犯行，雖應分別適用新舊法 (詳下述)，然其向借款人收取之手續費是否應列入重利，不 論是否適用新法，當得參考增訂刑法第344條第2項之立法意 旨以資判斷。考量被告向彭歆詒、葉啟生各收取2000元手續 費，占其等借款原本之比例非低，被告復未能說明收取高額 手續費之明細，應認被告收取之手續費核與原本有顯不相當 之情，當計入利息併予核算。基此，經依柯王海威等3 人所 述之借款本息，核計柯王海威、彭歆詒及葉啟生借款利息年 息各約70%、274.42%、47.14%。審酌一般民間貸款，因借款 人未提供實物擔保，存有違債無法完全受償之高度風險，容 許收取較法定最高利息(即年息20%) 為高之利息以茲保障債 權人，故一般常見之民間貸款利息為月息「3分利」(即年息 36%)。被告要求柯王海威等3 人提供附表所示之擔保機車過 戶予「○○車業」作為擔保，實已較一般民間借貸無實物擔 保之風險為低，然竟向柯王海威等3人收取前開高額利息， 堪認與原本顯不相當，應屬重利無疑。
(三)按「當舖業：指依本法申請許可，專以經營質當為業之公司 或商號。」當舖業法第3項第1項第1 款定有明文。被告經營 之「○○車業」，登記營業項目為「機車出租、中古機車零 售」，有「○○車業」營利事業登記查詢資料可參(警卷一 第40頁)，被告復自承：伊不是當舖業等語(本院卷第46頁正 反面)，足認本案並無當舖業法之適用自明；況被告並未保 管擔保機車，亦無權收取倉棧費；則被告以其收取利息未逾 當舖業法規定為辯，委無足採。
(四)又行為人究竟有無犯罪之未必故意，或主觀上信其不能發生 之情形，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵 及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真 實，當無所謂必以有構成犯罪事實（結果）之發生為前提，
然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失，尤無得 以推論未必故意不能成立未遂犯(最高法院100年度台上字第 4258號刑事判決要旨參照) 。而所謂「不違背其本意」，並 非如直接故意需達「明知並有意使其發生」之強烈意念，僅 需行為人認識到構成犯罪事實有可能發生，但內心具有即使 發生，就「聽任其發生」、「認可其發生」、「發生亦能容 忍」或「不反對事實發生」之心態。是以，依經驗法則判斷 ，如構成要件結果之發生客觀上具有高度蓋然性，行為人主 觀上可預見及此且客觀上有能力防止，然卻未立即積極採取 任何防止構成要件結果發生之行為，應可認行為人主觀上具 有縱構成要件結果發生亦不違背其本意之未必故意。查，證 人柯王海威於偵查證稱：伊當時因母親身體不舒服要治療， 有急用，被告比較快，所以就向被告借款等語 (臺灣臺東地 方檢察署105年度交查字第951號卷《下稱交查卷》第12頁至 第13頁)；證人彭歆詒證稱：因先生當時沒薪水，且有2個小 孩要扶養，無法支付家用，被告比較快，才向被告借款等語 (交查卷第12頁至第13頁)；證人葉啟生於偵查證稱：當時弟 弟生病急需用錢等語(交查卷第102頁至第103頁)；足證柯王 海威等3人於附表所示時間向被告借款時，確有急需用錢之 情。況被告自承：因為「○○車業」放款速度較快，所以被 害人會向其借款等語，被告既知柯王海威等3人係因其放款 速度較快而向其借款，衡情被告應知悉登門借款之被害人確 有急用之情，方擇較快速之管道取得款項。酌以被告借款予 柯王海威等3人時，皆未詢問借款原因、用途乙節，亦經柯 王海威等3人於偵查證述一致(交查卷第11、102頁)，足認被 告對於柯王海威等3人借款原因、有無急迫、輕率、無經驗 等情，漠不在乎，實已彰顯被告顯然有意忽視柯王海威等3 人借款時有急迫、輕率、無經驗情形之可能，以企求避免刑 事責任，於此情形，自不容被告以刻意無視之態度而得脫免 刑事責任，當應評價被告主觀上對於柯王海威等3人借款時 有急迫之情形應有認識而具有犯罪之故意。則被告辯稱其不 知道柯王海威等3人之借款原因云云，顯屬飾卸之詞，委不 足採。至被告放款其他借款人之行為未經檢察官起訴，非本 院審理範圍，本院自無從判斷認定，當不得因此而推認其於 本案所為亦未構成犯罪，併予敘明。
(五)綜上所述，本件事證已臻明確，被告有為本案重利犯行，洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪與刑之加重、減輕事由
(一)被告為附表編號1、2之重利行為後，刑法第344條業於103年 6月18日修正公布，自同年月20日起施行。修正前刑法第344
條規定：「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品 ，而取得與原本顯不相當之重利者，處1 年以下有期徒刑、 拘役或科或併科1000元以下罰金。」修正後則規定：「（第 1 項）乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以 金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處3 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。（第2 項 ）前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相 關之費用。」可知此次修正，除提高法定本刑上限，並增訂 第2 項重利範圍之認定。經比較新舊法，以修正前之規定， 較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，就被告所為 附表編號2之重利犯行，應適用行為時之法律。(二)核被告如附表編號1、2 所為，係犯修正前刑法第344條之重 利罪，附表編號3所為，係犯修正後之刑法第344條第1 項之 重利罪，被告上開重利犯行，犯意個別，行為互殊，應予以 分論併罰。
(三)被告前因妨害自由案件，經臺灣臺東地方法院以101 年度簡 上字第29號判決判處有期徒刑3月確定，於102年9月9日易科 罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可 參，被告於受前開徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之各罪，均為累犯，咸依刑法第47條第1 項之規定 加重其刑。
四、撤銷、維持原判決及駁回被告上訴之理由
(一)被告上訴意旨略以：依當舖業法可收年息 30%(月息2.5%)， 另可收倉棧費5%，故每年可收取90% 利息，伊所收利息未逾 當舖業法之規定，應屬合法。伊以同一放款條件，同一時期 放款給其他借款人均經不起訴處分，何以本案就構成重利。 再者，伊與借款人不熟，不知借錢原因是否急迫。且借款人 有其他借款管道，只因伊較快，故向伊借錢，且被害人均知 悉利息為何，自願借錢。借款人均無急迫、輕率、無經驗之 情。伊未留置機車，只設定動產擔保，風險較大，故收取較 高利息合理。伊向借款人收取辦理動產擔保登記手續費2000 元，已向借款人說明，非巧立名目等詞。
(二)原審以卷附事證，認定被告犯如附表編號2至3所示之犯行， 事證明確而論以重利罪，固非無見。惟被告於附表編號2、3 所示時、地，各放款3,5000元、28,000元予被害人彭歆詒、 葉啟生時，雖先扣除手續費2000元，致實際交付之本金短少 2000元。然依被告及被害人所述，雙方約定之借款金額為3, 5000元、28,000元，被告主觀犯意之認知，係以此為本金金 額核計利息，自當以雙方所認知之借款本金金額作為原本， 據以判斷所收取之利息是否與原本顯不相當；至手續費或其
他借貸相關費用，倘有與原本顯不相當之情，另可計入利息 併予核算。是原審就附表編號2、3所示犯行，將本金扣除手 續費用後，作為被告放款之原本金額，並將手續費計入利息 ，據以核計利息是否與原本顯不相當，實已逾越被告主觀犯 意認知之射程，高估被告所收取利息之利率，在無其他證據 支持下，遽為不利被告犯罪事實之認定，容有未當。(三)至被告前揭上訴理由，並不可採，除原審已詳為說明外，復 經本院逐一指駁回如前。被告上訴雖無理由，然就附表編號 2、3所示犯行，原判決既有前述瑕疵，自當由本院撤銷，改 判如主文所示。至被告如附表編號1 所示犯行，原審認事用 法及量刑，均無違誤，被告上訴為無理由，應予駁回。五、撤銷部分(即附表編號2、3)之量刑及沒收(一)爰審酌被告不思以正途賺取財物，竟乘人急迫之際，以貸放 重利之方式，而取得與原本顯不相當之利息，對社會及個人 經濟均影響匪淺，參酌被告犯後猶矢口否認犯行，難認已有 悛悔之意，主觀法敵對意識甚堅，無從為其量刑減讓考量； 兼衡被告自陳其教育程度為國中肄業，家庭經濟狀況勉持， 尚需扶養2 位未成年子女，暨其素行、犯罪之動機、目的、 手段、對於被害人所生損害之程度及迄今未與被害人達成和 解等一切情狀，分別量處如附表編號2、3「主文」欄所示之 刑，並與上訴駁回部分定其應執行之刑，併均諭知易科罰金 之折算標準，以示懲儆。
(二)沒收：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修正 公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2 項規 定：「沒收…適用裁判時之法律。」是本案沒收部分，自應 適用裁判時之法律。按刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規 定。」、第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第5 項規定：「犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」 刑法第38條之2第3項規定：「宣告前2 條之沒收或追徵，有 過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為 維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。 ⒉查被告於附表編號2、3向被害人彭歆怡、葉啟生所收取如附 表「借款金額、計算利息及收取利息方式」欄所示之利息， 均屬被告之犯罪所得無訛，且核無刑法第38條之2第3項所列 得不宣告沒收或酌減之情形，復均未扣案，應依刑法第38條 之1第1項前段、第3 項規定，予以宣告沒收，如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又前開沒收部分
，依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項後段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第344條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，修正前刑法第344條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官林亭妤提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 16 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 林信旭
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 16 日
書記官 廖子絜
※附表：
┌──┬───┬──────┬───────────┬──────┬──────────┐
│編號│借款人│借款時間 │借款金額、計算利息及收│換算年息 │主 文 │
│ │ ├──────┤取利息方式(新臺幣) │ │ │
│ │ │借款地點 │ │ │ │
│ │ ├──────┤ │ │ │
│ │ │擔保機車 │ │ │ │
├──┼───┼──────┼───────────┼──────┼──────────┤
│1 │柯王海│103年6月16日│借款20000元，分6期償還│70%（計算式 │上訴駁回。 │
│ │威 ├──────┤，每月1期，每期4500元 │：7000元6 │ │
│ │ │○○市○○街│，合計繳納利息7000元（│20000元 │ │
│ │ │000號○○車 │計算式：4500×6－ │12100%=70%│ │
│ │ │業公司 │20000=7000元） │《四捨五入至│ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ ├──────┤ │小數點第二位│ │
│ │ │000-000號普 │ │，下同》) │ │
│ │ │通重型機車 │ │ │ │
├──┼───┼──────┼───────────┼──────┼──────────┤
│2 │彭歆詒│103年5月19日│借款35000元，分12期償 │274.42%（計 │原判決撤銷。 │
│ │ │ │還，每月1期，每期4084 │算式：16008 │邱紹平犯重利罪，累犯│
│ │ ├──────┤元，借款時先扣手續費 │÷2÷35000×│，處拘役貳拾日，如易│
│ │ │○○市○○街│2000元(計入利息)，繳納│12×100%＝ │科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │000號○○車 │至第2期時，即全部繳清 │274.42%) │元折算壹日。 │
│ │ │業公司 │第2期至第12期共44924元│ │未扣案之犯罪所得新臺│
│ │ ├──────┤付清。合計繳納利息 │ │幣壹萬陸仟零捌元沒收│
│ │ │000-000號普 │16008元（計算式：4084 │ │，於全部或一部不能沒│
│ │ │通重型機車 │＋44924＋2000－35000＝│ │收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │16008元） │ │追徵其價額。 │
├──┼───┼──────┼───────────┼──────┼──────────┤
│3 │葉啟生│104年5月6日 │借款28000元，分6期償還│47.14%（計算│原判決撤銷。 │
│ │ ├──────┤，每月1期，每期6300元 │式：5500÷5 │邱紹平犯重利罪，累犯│
│ │ │○○市○○街│，借款時先扣手續費2000│28000×12 │，處拘役貳拾日，如易│
│ │ │000號○○車 │元(計入利息)，已繳納5 │×100%＝ │科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │業公司 │期，合計繳納利息5500元│47.14%) │元折算壹日。 │
│ │ ├──────┤（計算式：6300×5＋ │ │未扣案之犯罪所得新臺│
│ │ │000-0000號普│2000－28000＝5500元） │ │幣伍仟伍佰元沒收，於│
│ │ │通重型機車 │ │ │全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │其價額。 │
└──┴───┴──────┴───────────┴──────┴──────────┘
附錄本案論罪科刑法條
修正前刑法第344條：
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
修正後刑法第344條第1項：
乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。