臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度再字第1號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 黃博瑋
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院105年度訴字第176號中華民國105年8月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署104 年度偵字第7164號），提起上訴
，本院判決確定後，檢察官聲請再審，本院裁定開始再審（107
年度聲再字第51號），判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃博瑋共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。扣案之白色結晶粉末壹包及肆罐（純質淨重共四十二點七九五七公克）、黃藍色橢圓形膠囊肆顆（毛重共一點三四九公克）均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實
黃博瑋與鄧傑文（共同持有第三級毒品及持有第二級毒品罪 部分，業經原審判決確定）共同基於加重持有第三級毒品之 犯意聯絡，於民國104 年10月27日下午5 時30分前某時，在 鄧傑文前位於嘉義市○○街000 號6503室之租屋處內，共同 收受陳宗聖（所涉轉讓偽藥部分，另行偵辦）所無償提供含 愷他命成分之白色結晶粉末1 包及4 罐（純質淨重共42.79 57公克）、含愷他命成分之黃藍色橢圓形膠囊4 顆（毛重共 1.349 公克），而自斯時起，在該處共同非法持有之。嗣經 警於104 年10月27日下午5 時30分許，在鄧傑文上開租屋處 內搜索查扣上述第三級毒品，因而查獲。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠證據能力
當事人、辯護人對於本案傳聞證據，於本院審判程序時，均 表示同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況， 並無違法或不當取供之情形，引之為本案證據適當，該等證 據依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，具有證據能力。 ㈡證明力
⒈上述犯罪事實，有鄧傑文於106 年9 月1 日、106 年12月12 日偵訊筆錄、許振坤（現場查獲警員）、陳聖傑（現場查獲 警員）於原審之證述筆錄可參，並有查獲現場照片、查扣物 品照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索影音檔 案、原審及本院（確定判決審）勘驗現場搜索影音檔案之勘 驗筆錄、勘驗擷圖、判決附表及查扣物品貼圖可憑，扣案之 上述愷他命經送鑑定結果，認確含第三級毒品愷他命成分， 重量（淨重、毛重）如前所述，有高雄市立凱旋醫院104 年 12月9 日高市凱醫驗字第37593 號濫用藥物成品檢驗鑑定書 、衛生福利部草屯療養院106 年9 月14日草療鑑字第106090 0178號鑑驗書可明，另有扣案之上述毒品可證。此外，復有 被告於看守所與鄧傑文談話之影音檔案，原審勘驗該影音檔 案之勘驗筆錄，及被告於106 年9 月1 日偵訊中之自白筆錄 可詳。被告於本院（本再審案件）對上述犯罪事實坦白承認 ，其自白與上述證據資料相合，可信可採。
⒉綜上，本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論 科。
三、論罪科刑之理由
㈠被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之加重持有 第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。被告與鄧傑文就上 述犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。 ㈡起訴書以被告於104 年10月28日偵訊中之自白及前述扣案毒 品等為證，認被告係以每公克新臺幣（下同）260 元之代價 ，購入上述愷他命，欲以每公克350 元販售而持有之，因而 認被告係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持 有第三級毒品罪云云。然被告於原審已翻異前詞，供述上述 偵查中之自白不是事實，其係為幫鄧傑文扛罪而為虛偽自白 ，經原審及本院確定判決勘驗現場搜索影音檔案，認被告於 警方搜索查扣上述物品時之供述，確與其104 年10月28日之 自白不一，不能排除被告係出於為鄧傑文頂罪之目的而為虛 偽自白，且本案並無其他證據如帳冊、名單、通聯紀錄等資 料，足佐被告具有販賣上述毒品之犯意，是當不能單憑被告 上述不實自白，認扣案之愷他命係被告購入，意圖販賣而持 有之。起訴書此部分事實容有錯誤，然被告共同持有上述愷 他命之基本事實同一，本院應予審判，並變更起訴書所引應 適用之法條。
四、原判決撤銷改判之理由
㈠原審認本案尚無證據證明被告意圖販賣而持有第三級毒品愷 他命，及持有第二級毒品4-甲氧基安非他命，因而為被告無 罪之諭知，固非無見，惟查：被告係與鄧傑文共同持有第三
級毒品愷他命，前已敘明，原審未及斟酌被告及鄧傑文嗣後 於訴訟外之自白，因而為被告此部分無罪之諭知，容有違誤 。又被告既然共同持有扣案之第三級毒品愷他命，則起訴書 指被告持有第二級毒品部分，若亦成罪，應屬一行為持有第 三級毒品及第二級毒品為是，屬一行為觸犯數罪名，為想像 競合犯之裁判上一罪，是被告持有第二級毒品部分，因不能 證明為真，本應不另為無罪之諭知（詳後述），原審一併諭 知無罪，亦有未洽。
㈡檢察官上訴指被告乃共同持有第三級毒品愷他命，為有理由 ，且原審就被告持有第二級毒品一併諭知無罪部分，亦有前 述未妥之處，難以維持，本院應予撤銷改判。
五、量刑及沒收
㈠本院審酌被告犯後雖一度為虛偽自白，嗣本院確定判決後， 於檢察官偵查藏匿人犯（頂替鄧傑文）案件時（檢察官以10 6 年度偵字第4355號對被告為不起訴處分確定），被告及鄧 傑文始自白上情為真，犯後態度難認良善，惟被告為掩護鄧 傑文而自白重罪，亦足認其因年輕而不知事情輕重，實難以 苛責。再參本案查扣毒品之地點係在鄧傑文之承租居處，被 告居住該處係借住，其雖與鄧傑文具共同持有第三級毒品之 犯意聯絡，但行為分擔部分，其情節自屬較輕。又本案查扣 第三級毒品愷他命數量不少，但未見被告有攜帶外出等意圖 散佈、或到處施用等證據，犯罪情節及犯罪所生危害亦屬輕 微。再參被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可參，素行良好，其高中畢業之智識程度，未婚，平日與 姐姐同住，目前在臺中市從事宅急便工作，月入3 萬元，及 其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上述前 案紀錄表可憑，其係初犯，經歷本案後，相信已知道教訓， 日後應無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰宣告緩刑2 年，緩刑期間付保護管束，並應提供40小時 之義務勞務，以惕自新。
㈡扣案之上述第三級毒品，於本案已構成犯罪，屬違禁物無誤 ，應依刑法第2 條第2 項、第38條第1 項規定，諭知沒收之 （毒品危害防制條例第18條第1 項後段諭知沒入銷燬第三、 四級毒品，限於未構成犯罪而查獲者，屬行政程序沒入銷燬 之範疇，於本案構成犯罪之情形不予適用，併予指明）。六、不另為無罪諭知部分
㈠起訴書另指被告持有扣案之含有第二級毒品4-甲氧基安非他 顆粒3 顆（水藍色圓形錠，毛重1.5 公克），於上述期日為 警查扣，因而認被告另犯毒品危害防制條例第10條第2 項之
持有第二級毒品罪云云。被告及辯護人均否認此部分犯行， 均辯稱：上述第二級毒品乃鄧傑文個人持有。檢察官認被告 涉犯此部分犯行，主要係以被告於查獲時之自白為據，然如 前所述，此部分乃被告為掩護鄧傑文而為虛偽自白，嗣經原 審及本院確定判決審勘驗現場搜索影音，並參查獲警員許振 坤之證詞，認鄧傑文於查扣當時，已向警員承認上述第二級 毒品為其所持有，被告並未持有或共同持有該部分毒品，又 鄧傑文單獨持有上述第二級毒品部分，另犯毒品危害防制條 例第10條第2 項之持有第二級毒品罪部分，亦經原審另行判 決罪刑在案，有原審法院107 年度嘉簡字第370 號簡易判決 可稽。是本案並無實質證據可得確信被告持有或共同持有上 述第二級毒品，依無罪推定原則，本應為被告無罪之諭知。 惟此部分與前述有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關 係，爰不另為無罪諭知。
七、應適用之法律
依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第 1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑 法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第41條第1 項前段 、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項，作成本判決。
八、本案經檢察官王振名提起公訴，檢察官陳志川於原審實行公 訴，檢察官陳志川提起上訴，檢察官何景東聲請再審，檢察 官陳建弘於本院實行公訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
附錄法條
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。