臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度侵上訴字第165號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 涂盛登
選任辯護人 陳振榮律師（法扶）
被 告 向文曲
選任辯護人 陳振榮律師
上列上訴人因被告等妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院10
6 年度侵訴字第31號中華民國106 年12月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署105 年度偵字第8667號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。並應於判決確定後參年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務；接受法治教育課程陸場次。緩刑期間付保護管束。
其他上訴駁回（即被告乙○○無罪部分）。
犯罪事實
一、0000000000（民國93年12月出生，姓名、年籍詳卷，下稱A 女）因父母離異而與祖母0000甲000000B（姓名、年籍詳卷， 下稱B女）同住於嘉義縣○○鄉住處（地址詳卷），丙○○ （綽號阿丁）為B女之友人，於104年間某日前往A女上址飲 酒，明知A女當時尚就讀國小，係未滿14歲之女子，酒後見A 女獨自一人至廁所，竟基於強制猥褻之犯意，尾隨A女至廁 所旁，將其褲子拉鍊拉開，掏出生殖器，違反A女意願，強 拉A女之手撫摸其生殖器，對A女為強制猥褻行為1次。二、案經A女之父0000000000A（下稱A父）訴由嘉義縣警察局中 埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分
㈠司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之 姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資 訊；司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別為
刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，觀諸 性侵害犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利與權益保 障法第69條第1、2項規定即明。本案被告係犯性侵害犯罪防 治法第2條第1項規範之性侵害犯罪，且本案性侵害犯罪之被 害人A女案發時為未滿14歲之少年，依上揭規定，自不得揭 露A女真實姓名年籍及足識辨別A女身分之相關資訊。 ㈡就本判決有關被告丙○○部分所引用之傳聞證據，當事人於 本院準備程序時，均明示同意有證據能力（本院卷12甲13頁 、85頁），本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性 、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供 述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證 據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有 證據能力。
二、實體部分
㈠事實認定
訊據被告丙○○對上開犯罪事實坦承不諱（本院卷10、84頁 ），核與證人A女於偵查中證稱：被告丙○○在上廁所的地 方拉我的手摸他的下體，沒有隔著褲子等語相符（偵卷4 7 甲49頁），此外復有性侵害犯罪事件通報表、兒童少年保護 及高風險家庭通報表、指認犯罪嫌疑人紀錄表及現場照片10 幀（見警卷31甲38頁及密封袋）可稽，足認被告任意性自白 與事實相符，上開犯罪事實應可認定。本件事證明確，被告 丙○○犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡論罪
1.核被告丙○○所為，係犯刑法第224條之1對未滿十四歲之女 子犯強制猥褻罪。
2.被告丙○○確經醫院診斷為非特定的智能不足，嗣經身心障 礙鑑定後，認有輕度智能不足，故主管機關核發身心障礙手 冊，此有高雄市美濃區公所107年4月10日高市美區社字第 10730391300號函與所附聲請審核資料、醫院診斷證明書等 在卷可查(本院卷一193甲241頁)。然其經本院送請財團法人 台灣省高雄仁愛之家附設慈惠醫院(下簡稱慈惠醫院)進行精 神鑑定結果，認為被告丙○○雖智力與判斷力能力有缺損， 但尚可具備基本法律概念，未達到顯著降低之程度，而被告 對於法律知識與兩性教育以及兒少保護觀念仍有欠缺，且有 飲酒情形，建議須協助切斷酒精危險因子，停止飲酒，加強 法律知識與兩性教育以及兒少保護觀念，降低未來觸法之可 能性，亦有該院出具之被告丙○○精神鑑定報告在卷可查（ 本院卷一303甲310頁），再參酌被告丙○○於審理過程均可 理解庭訊內容，並為回答，因此，被告丙○○並無刑法第19
條第2項所定行為時因精神障礙或心智缺陷致其辨識行為違 法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情事。 3.被告丙○○無犯罪前科，素行良好，而其本件所犯為法定本 刑有期徒刑3 年以上之重罪；其雖拉A 女之手摸其生殖器， 但並未對A女施以強烈之暴力行為，其程度尚非十分嚴重； 又被告丙○○智力與判斷能力有缺損，雖未使其行為判斷力 顯著降低，但此已讓其較欠缺法律知識、兩性教育與兒少保 護觀念等認知，其惡性可否仍與一般人同視，實有斟酌之處 ；另被告丙○○犯後積極尋求A女及A父之諒解，並與A女及A 父達成和解，此有和解書2份在卷可查(本院卷二65、103頁) ，顯見被告丙○○確有盡力彌過及認罪改悔之意，態度尚佳 ，本院審酌上開和解筆錄載明A女與A父願原諒被告，及被告 丙○○本身確有輕度智能障礙，智能狀態較一般人低等情， 認本案被告丙○○有責不法行為總體，以應報與教育之刑罰 目的觀之，量處上揭法定本刑最低刑度3年，不無情輕法重 之苛刻，被告丙○○犯罪情狀容非不可憫恕，倘施以適度之 刑懲，應即可兼顧儆惕被告與防衛社會之效，慎刑矜恤，爰 依刑法第59條規定酌減其刑。
三、原審以被告丙○○妨害性自主犯行明確，而予論罪科刑，固 非無見。惟如前所述，被告輕度智能障礙，經送慈惠醫院進 行精神鑑定之結果，其智力與判斷能力之缺損程度雖未達刑 法第19條第2項之程度，但確有缺損，又被告丙○○盡力尋 求A女與A父諒解，並確實已得二人原宥，此為原審未及斟酌 之刑罰裁量有利事項，可考慮不須藉由重刑儆其勿敢再犯， 非不得於應報範圍內考量特別預防之低度需求而酌量減輕其 刑，原審未及通盤考量被告上述情狀依法酌減，容有未洽。 被告丙○○上訴承認犯罪，請求考量前揭有利因素適用刑法 第59條酌減其刑之上訴論旨，尚屬可採，其上訴為有理由， 原判決無可維持，應由本院將之撤銷，另為適法判決。四、爰以被告丙○○之責任為基礎，除審酌前揭酌減之情事外， 併考量其出於滿足性慾之犯罪動機與目的，違反 A 女意願 而予猥褻，干犯年幼A女性自主決定權益，雖未施以激烈之 暴力手段，但所為對A女心理產生相當陰影，惟念被告丙○ ○素行良好，已得A女與A父寬宥，尚見懊悔悛改之心，被告 國小畢業、未婚無子、獨住、務農、家境普通及有輕度智能 障礙，智識程度較低及家庭狀況等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑。
五、依臺灣高等法院前案紀錄表，被告丙○○前未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，其犯後坦承犯行，且積極尋求A 女及A父之諒解，並已達成和解，可窺其允有畏刑懼罰之心
理，歷此教訓，當知誡慎，信無再犯之虞，另參酌A女及A父 均表示願意原諒，同意給被告丙○○緩刑機會，有上述和解 書在卷可查。而本院為求慎重，亦再向A女確認，其確有給 被告丙○○自新機會，並同意給緩刑之意，此亦有本院公務 電話記錄查詢表在卷可查（本院卷二111頁），堪認本件罪 刑宣告，已不無正義應報及威嚇預防之收效，揆諸刑罰執行 必要性之目的功能取向設計，非不得給予被告暫緩執行之改 悔寬典，因認前述刑之宣告宜暫不執行為適當，併宣告緩刑 5年，以啟自新。另考量科處被告之刑罰雖暫緩執行，然不 宜不略施警惕並加強其法治觀念，爰命其：應於判決確定後 3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務； 應接受法治教育課程6場次，並為緩刑期間付保護管束之諭 知，俾為殷惕。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知A女仍就讀國小，係未滿14 歲之女子，竟基於強制猥褻之犯意，於104年間某日，在上 址飲酒後，至A女及B女同睡之房間，趁B女熟睡之際，違反A 女意願，將被害人A女之褲子脫去，以其生殖器摩擦被害人A 女之下體陰部，對A女強制猥褻至少1次。因認被告乙○○涉 犯刑法第224條之1對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不 必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參 照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎 ；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（ 最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨 參照）。另被害人之指述，係以使被告受刑事訴追為目的， 是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。 被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符， 固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前， 遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上
字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。三、公訴人認為被告涉有對於未滿十四歲女子為強制猥褻罪嫌， 無非係以被害人A女之指述、告訴人即A女之父之指述、證人 盧安禹、張雅雯及吳美惠之證述、天主教中華聖母修女會醫 療財團法人天主教聖馬爾定醫院105年10月28日受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書（陰部右側0.5公分紅腫及2公分紅腫併 挫傷）（警卷密封袋）、性侵害犯罪事件通報表、兒童少年 保護及高風險家庭通報表、指認犯罪嫌疑人紀錄表及現場照 片10幀，為其主要論據。
四、訊據被告乙○○堅詞否認有何強制猥褻犯行，並辯稱：我與 B女過世的丈夫，很早就認識，以前是鄰居，最近一次去A女 家是在103年10月，下午去，晚上就走，不曾過夜，跟B女認 識，但不是男女朋友，也不曾與B女發生性關係，亦不曾給A 女金錢等語。查證人A女於偵查及原審固均證稱：被告乙○ ○在我很小的時候就會來我家，被告乙○○會跟B女睡覺， 我會被吵醒，他在喝酒後，會住在三伯的房間，之後再來我 跟B女的房間睡覺，怕被誤會，與B女發生性行為後，會休息 一下，會脫我的褲子及內褲，用他的下體用我的下體，並沒 有進入陰道等語（偵卷47頁、原審卷213甲216頁）。然查： ㈠就被告乙○○與B女是否為男女朋友，是否曾在B女房間過夜 ，並發生性關係乙節，除被告乙○○堅決否認外，證人B女 於警詢中證稱：被告乙○○是住隔壁村，約2個月會來家裡 坐，但沒有在我住處過夜，也沒進過我房間等語（警卷27 甲29頁）；另證人即A女之五伯（姓名年籍詳卷）於原審亦證 稱：我從小就跟B女同住，在103年至105年還有A女同住，A 女之四伯是104年開始回來住，被告乙○○並沒有去我家過 夜過，他住我家沒有多遠，他會來問我種茶的事情，我後來 茶收起來，他也沒有過來了，B女目前沒有交往的對象，我 不知道乙○○曾經跟B女交往，也沒看過或聽過被告乙○○ 與B女發生性關係，他來只會喝一點點酒，因為他都要開車 回家，也不曾在我家休息後再回家，通常是他離開我才去睡 覺等語（原審卷245、248、249、252頁）；證人即A女之四 伯亦證稱：我回家住的這段期間，不曾與被告乙○○喝過酒 ，他都下午來，下午就走，不曾過夜，也不曾晚上遇到他， 他不可能與我母親B女交往等語（原審卷258甲260頁）。依據 證人B女及A女四伯、五伯之證詞，被告乙○○從未在B女住 處過夜，遑論與B女發生性行為。因此，並無證據足以佐證A 女指訴之『被告乙○○與B女在B女房間發生性關係後，又脫 A女內褲褲子及內褲，用下體碰A女下體，並沒有進入陰道』 屬實。
㈡至公訴人所提出之天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主 教聖馬爾定醫院105年10月28日受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書，A女雖陰部右側有0.5公分紅腫及2公分紅腫併挫傷之 傷害，但檢察官依據A女指訴而起訴被告乙○○之犯罪時間 為104年間，與A女驗傷時間已相距將近1年，故上開診斷證 明亦無從佐證A女指訴為真實。
㈢公訴人提出之A父陳述、證人盧安禹、張雅雯及吳美惠之證 述，因該些陳述均僅係A父如何獲知及本案何以為A女當時就 讀學校教職員知悉之過程，均未提及被告乙○○，自亦無從 佐證A女指訴為真實。此外，公訴人所提之性侵害犯罪事件 通報表、兒童少年保護及高風險家庭通報表、指認犯罪嫌疑 人紀錄表及現場照片10幀等證據，亦僅得證明警偵單位查悉 本案過程及A女家中環境，亦無從作為補強證據。五、綜上所述，依與A女同住之B女、A女四伯與五伯之證述，被 告乙○○未曾在B女住處過夜，與B女亦非男女朋友，此部分 顯與A女指訴不符，反與被告乙○○之辯解一致，因此，故A 女對被告乙○○之指訴是否可採，並非無疑。此外，A女指 訴又欠缺其他補強證據可資佐證。因此，本件依公訴人所舉 之上開事證，尚無法證明被告乙○○確涉對未滿十四歲之A 女為強制猥褻之犯行，自應諭知無罪之判決。
六、駁回上訴之理由
㈠檢察官上訴意旨略以：A女雖與B女等長輩同住，但依據其住 處照片及A女就讀學校教職員之證詞，顯示居家環境凌亂， 且住處常有其他外人前來飲酒，未受良好照顧，另證人B女 警詢證詞避重就輕，故被告乙○○有可趁之機對A女為性侵 行為，應與常理相符。又A女為單純之小學生，而且B女及A 女之長輩（四伯、五伯）均未對被告乙○○為不利之陳述， 可見A女及與其同住之長輩均與被告乙○○無怨隙，故A女並 無誣陷被告乙○○之動機。此外，被告乙○○對於是否願意 接受測謊，態度游移，可見其犯罪後心虛，可為本案之補強 證據。因此，原審判決被告無罪，認事用法容有未洽，應將 原判決撤銷，另為適法判決等語。
㈡經查：
1.A女當時雖為小學生，且與被告乙○○無怨怨隙，但A女不利 被告乙○○之指訴，並無其他補強證據可資佐證，且其指訴 與證人B女及A女四伯、五伯之證詞不符，可信性有疑，均經 論述如前。雖檢察官認A女當時未受良好照顧，B女交往複雜 ，然此雖為實在，然究不能以此作為被告乙○○對A女為強 制猥褻行為之佐證。
2.被告乙○○就是否同意測謊部分，原稱：「（問：是否願意
接受測謊，去台北測謊？），我願意，我當然願意測謊。」 （偵卷13頁）；後又稱：我後來拒絕去台北測謊，除非要兒 子載我過去，我願意測謊，希望去高雄測，我現在身體狀況 都吃中藥，心臟四、五年前有去檢查等語（原審卷170頁） ；最後則於審理時，其與辯護人討論後，表明拒絕測謊（原 審卷121、222頁），故被告乙○○確曾表示同意測謊，之後 又拒絕。然查，被告乙○○於104年間，已年近80歲，年邁 且獨居於嘉義縣大埔鄉，該處交通不便，單獨前往高雄或台 北接受測謊，本即存在不方便與困難，自難以其個人考量， 即推論其犯後心虛、矛盾。何況，測謊鑑定於證據法上的性 質：本於測謊鑑定乃是鑑定人員將測謊結果依據測謊器顯示 的指標，判斷行為人的供詞虛實與否作成書面報告，故學理 上雖有認為其性質應屬於受囑託鑑定者所為的鑑定報告，而 屬於「非供述證據」的論點。然而，測謊報告本質是取得受 測者的心跳、血壓等生理反應後，據以作成研判，但測謊結 果乃是基於解讀受測人的心理、身體的反應，分析受測者受 訊問的心理意思，因此測謊仍屬於供述證據的一種。因為測 謊是對於人的內心的檢查，具有侵害個人內心自由及意思活 動的心理檢查的性質，它對人格權的侵害，猶勝於對被告緘 默權的違反（最高法院95年台上字第2254號判決意旨參照） 。而依照聯合國《公民與政治權利國際公約》第14條第3項 第7款規定及司法院釋字第384號、第392號解釋意旨，不自 證己罪的目的，乃為防止國家機關強迫人民揭露其不願被發 現的內心意思，則司法審判以行為人拒絕測謊作為論罪科刑 的依據，即有違反「不自證己罪」原則的疑慮。因此，檢察 官以被告乙○○拒絕測謊，即認此反應犯後態度游移而得為 A女指訴之補強證據，應有違被告「不自證己罪」之原則， 尚非可採。
㈢綜上所述，原判決確已詳述檢察官舉證未達確信被告乙○○ 有罪程度之理由，因而判決被告乙○○無罪，故其認定並無 不當。因此，檢察官上訴意旨認原審判決被告無罪不當，請 求撤銷原判決，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂雅純提起公訴、檢察官洪信旭到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡憲德
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
被告丙○○部分均得上訴，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告乙○○不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。( 但應受刑事妥速審判法第9 條第1項各款規定之限制)
書記官 李良倩
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224 條之1
犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。