臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度侵上訴字第1013號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 代號0000-000000B（姓名年籍詳卷）
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院
107年度侵訴字第28號，中華民國107年8月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署107年度復偵字第8號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號4 加重強制性交未遂罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
0000甲000000B犯對未滿14歲之女子強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、代號0000甲000000B（姓名年籍詳卷，下稱甲男）為代號3600 —106131（民國91年10月生，姓名年籍詳卷，下稱乙女）之 父親，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係 。甲男明知乙女為未滿14歲之女子，於105 年間10月前即乙 女就讀國中一年級下學期某日上午，甲男至乙女房內，基於 對未滿14歲之女子強制性交之犯意，違反乙女意願，徒手撫 摸乙女胸部，並強行脫下乙女內褲、控制乙女、欲以性器插 入乙女性器之際，經乙女反抗並告以「你自己有老婆」等語 而未得逞。
二、案經臺南市政府警察局玉井分局報告臺灣台南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項
(一)按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。被告為被害人之 生父，依此規定，為避免被害人身分遭揭露，本件判決書爰 於事實欄及理由欄關於被害人、被告之姓名僅記載代號或簡 稱，合先敘明。
(二)原判決關於被告附表編號1至3及5至6等五次犯行，未經當事 人上訴而判決確定，此部分不在本件審理範圍。辯護人雖稱 檢察官上訴書並未指明針對何罪，即視為全部上訴。然上訴 書僅指摘原判決適用刑法第59條不當，而原判決僅附表編號 4 有適用該條減輕，自係針對該部分上訴，此亦經檢察官確 認無訛（本院卷第92頁），辯護人尚有誤會。(三)當事人及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞
證據，均明示同意有證據能力（本院卷第92頁），且此等傳 聞證據內容均具備任意性、合法性，復與本件待證事實具有 關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明 顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5第1項規定，皆有證據能力。
二、實體事項
(一)本件對未滿14歲之乙女強制性交之犯罪事實，業據被告坦承 不諱，核與證人乙女及乙女之母於偵審中之證述大致相符， 並有奇美醫療財團法人柳營奇美醫院受理家庭暴力事件驗傷 診斷書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害事件通報 表在卷足憑，事證明確，被告犯行可以認定。
(二)被告與乙女為父女，乃家庭暴力防治法第3條第3款規定之家 庭成員關係，被告對乙女為不法侵害，核屬該法第2條第2項 所稱之家庭暴力罪，惟因該法並無罰則之規定，僅依刑法所 規定之罪予以論罪科刑。核被告所為，係犯刑法第222條第2 項、第1項第2款之對未滿14歲之人加重強制性交未遂罪。被 告已著手於犯罪之實行，未生犯罪之結果，為未遂犯，應依 刑法第25條第2項減輕其刑。
(三)被告前無犯罪前科，所犯本件重罪，未以暴力威嚇手段，且 聞乙女出言「你自己有老婆」等語，即懸崖勒馬，未再鑄成 大錯，情節難謂深鉅，參以被告犯後除主動搬出住處外，並 積極參與臺南地方檢察署「修復式司法試行」方案，以修復 家庭成員間之關係，經何曉飛心理師為專業協調與關懷處遇 後，認修復效果良好，有修復報告在卷可稽，足見被告盡力 彌補過錯，再佐以乙女及其母均願原諒被告，請求法院從輕 量刑。就被告本案有責不法行為總體，體察應報與教育之刑 罰目的，本院認量處上揭處斷刑最低刑度，不無情輕法重之 苛刻，其犯罪情狀容非不可憫恕，倘施以適度之刑懲，應即 可兼顧儆惕被告與防衛社會之效，慎刑矜恤，爰依刑法第59 條規定酌減其刑，並遞減之。
三、爭點說明
上訴意旨略以：立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第 59條，自不應恣意寬減被告應負之刑責。被告為乙女之生父 ，罔顧倫常而致乙女受有創傷，雖獲原諒或坦白犯行，均不 得作減輕其刑之事由等語。辯護意旨則稱：被告是因己意而 中止，卻未依中止未遂減免其刑，尚有未洽等語。是本件之 爭點乃本件犯行，得否依刑法第59條減輕其刑？及被告所為 ，究係障礙未遂或中止未遂？茲分述如下。
(一)罪刑相當與否，應視責任之不法內涵本體為判斷準據，須有 質量上之對應性，縱無法定減輕刑責事由，然非不得藉由裁
判減輕規定加以調節。蓋立法權與司法權同受「罪刑均衡」 之規範，立法呈現各罪之法定刑，並透過刑法第59條誡命司 法為刑罰個別化之展現，酌減規定乃二者聯繫與調和之樞紐 。司法量刑之罪刑均衡，要求罰當其罪，須綜合考慮犯罪之 動機、手段、結果與社會危害性，以及行為人性格、經歷與 犯後態度等一切情狀，藉由刑罰之個別化，實現分配的正義 ，俾免情輕法重致失苛刻。又刑法第59條與第57條所稱「情 狀」，二者固有區別，然非有截然不同之領域，其同屬法院 裁量之範圍。原判決已敘明被告未以強暴、脅迫手段且未鑄 成大錯，乙女之被害感受尚非嚴重，衡其犯後積極參與修復 ，勉力彌過及幡然認罪之態度，並獲乙女及家人原諒，就被 告本案有責不法行為總體，體察應報與矯正之刑罰目的，認 量處法定最低刑度，不無情輕法重之苛刻，其犯罪情狀容非 不可憫恕，倘施以適度之刑懲，應即可兼顧儆惕被告與防衛 社會之效，慎刑矜恤，爰依刑法第59條規定酌減其刑，於法 尚無不合。
(二)按「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果 之發生者，減輕或免除其刑」，此即刑法第27條中止未遂（ 中止犯）之規定。係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意 中止或防止其結果之發生而言。所謂「因己意」，僅須出於 行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由之影響 。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行 為後之中止行為是否出於任意為斷。若行為人非因受外界事 務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果 之發生，為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行 為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中 止，則屬障礙未遂（最高法院100 年度台上字第3474號判決 參照）。本件被告違反乙女意願，先撫摸乙女胸部，並強行 脫下乙女內褲、控制乙女、欲以性器插入乙女性器之際，顯 已著手於對乙女性交行為之實行，經乙女反抗並告以「你自 己有老婆」等語而停止未遂。被告顯已著手於對乙女性交行 為之實行，其停止對乙女性交，係因乙女退縮反抗，並表示 上語要求拒卻，被告受此心理壓力而不得不停下，此亦據被 告供認無訛（本院卷第97頁），自非出於任意而中止，而應 論以障礙未遂。
四、撤銷改判
(一)原判決關於被告加重強制性交未遂之罪，認此部分罪證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決事實載明甲男著 手強制性交之際，經乙女反抗並告以「你自己有老婆」等語 ，甲男始因己意而中止，原判決理由在適用刑法第59條亦論
及被告聞言後即自行中止而未鑄成大錯，但論罪後仍僅依普 通未遂減輕其刑，雖結論正確，但其事實之記載與理由之說 明不相適合，已屬判決理由矛盾，依法自有未合。檢察官上 訴意旨指摘原審適用刑法第59條不當，然原判決就此已詳加 剖析論敘，於法無違，如上所述，雖無理由，但原判決此部 分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於加重強制性交 未遂部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。
(二)審酌被告身為乙女之父親，竟為一己性慾，對乙女為強制性 交未遂犯行，所為已影響乙女之身心健康與人格發展，惟衡 以被告犯後坦認犯行，甚有悔意，而於犯後積極接受臺南地 方檢察署進行修復式司法試行方案，心理師介入之過程中， 被告從猥褻乙女時，因乙女不反抗、未拒絕而認為乙女亦有 責任（若是乙女反抗，自己就不會繼續）、至察覺到若是自 己不碰觸乙女，乙女也不用拒絕（自己應該負完全責任）， 再到察覺乙女係出於重視親情、珍惜家庭，才勉強順從不抗 拒自己、並非願意配合，自己的行為造成乙女一輩子之傷害 等，隨著被告各階段心情轉變，可見被告確有深刻反省自責 之心，而乙女母親也藉由此次修復過程，知悉自己眼中叛逆 、不聽話的乙女，原來是因背後承受了這許多遭遇所造成， 對自己先前對待乙女態度非常懊悔，此後願意和乙女一起接 受被告，儘早回復家庭成員關係，乙女亦當庭表示願意原諒 被告，被告亦自承「正常父親不會對女兒如此，我錯很多， 我甘願承受刑罰」等情，及衡酌被告教育程度為國中畢業， 平日除照顧果園外，兼打零工維持家計、與配偶共同育有三 名子女等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑一年九月。五、判決之後
(一)緩刑是內化於刑事制度之刑罰抑制或調節措施，蓋刑罰權力 作為國家對社會最嚴厲之控制手段，亦是必須適度限制之對 象，作用無非是將刑罰限定在必要範圍內。刑事政策採行所 謂修復式司法之訴求，亦即由被告出於悔過真誠而與被害人 ，或被害人家屬暨具有關聯或共同利益之社區成員，相互進 行對話，以促進當事人關係之良性變化，藉修復犯罪造成之 傷害。本院審酌被告未曾犯罪，素行良好，其與乙女之關係 密切，犯罪情節尚非重大，事後誠心願意彌補乙女及整個家 庭所受損害，乙女生母表示希望被告緩刑；社工亦稱隔絕並 非目的，被告已回到家庭同住，藉由家庭功能較能發揮父母 角色，社工仍會持續觀察評估（本院卷97頁），被告於犯後 不但依法接受親職教育輔導課程14次，並主動付費接受心理 治療4次，此有就診證明書可稽（本院卷第103頁），經此偵 審科訓，應知所警惕，諒無再犯之虞。本院綜核各情，認為
被告所犯之罪，若令入監服刑，則無異兩敗俱傷，被告失卻 自由、身敗名裂，乙女及所屬家人亦難續得原有之照顧，雙 方皆處於不利之境地，故認同原審之決定，以暫不執行此刑 為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知被告緩刑五 年，期使被告仍有彌補乙女之機會，雙方重修舊好，以利彼 此未來生涯。又被告與乙女間具家庭暴力防治法第3條第3款 之家庭成員關係，被告所犯係屬家庭暴力罪，所犯亦係刑法 第91條之1所列之罪，自應依家庭暴力防治法第38條第1項、 刑法第93條第1項第1款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管 束，以觀後效。
(二)刑法所稱之緩刑，並非刑罰之一種，而係指暫緩執行刑罰而 言，參照同法第74條規定以觀，「緩刑」必須依附於「主刑 」，始具有其意義，二者間具有不可分離之依存關係，故在 訴訟上應合一審判。本件第一審判決緩刑之宣告，與被告所 犯之罪刑具有不可分離之依存關係，在訴訟上自不能割裂處 理。因此本件雖僅就「加重強制性交未遂罪」一部上訴，但 所依附之緩刑乃屬有關係之部分（刑事訴訟法第348條第2項 ），既與上訴部分在審判上無從分割，視為亦已上訴，是本 件仍一併諭知緩刑如上。而原判決之緩刑是所宣告六罪定執 行刑後，而為諭知；數罪併罰，應於判決時依刑法第51條各 款宣告其應執行之刑者，以其數個罪刑之宣告係同一判決者 為限，如被告所犯各罪中，部分因未上訴而確定，既非由本 院所審理之案件同時宣告罪刑，自不得逕由本院併合各該罪 刑定其應執行之刑。而應於本案確定，由檢察官就被告所犯 各罪另行聲請定其應執行刑。此時受理之法院，自應適用刑 事訴訟法第370 條第2項、第3項所明定之「不利益變更禁止 原則」，所定執行刑不得超過原判決之有期徒刑二年，並應 同時諭知緩刑五年，緩刑期間付保護管束，以維被告之權益 ，不因本案是上訴駁回或部分撤銷（維持原審刑度）而異， 特予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第38條第1項、刑法第222條第2項、第1項第2款、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳誌銘提起公訴，檢察官詹雅萍提起上訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張宜柔
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：二、對未滿十四歲之男女犯之者。
前項之未遂犯罰之。