臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第824號
上 訴 人
即 被 告 田自榮
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院106年度訴字第709號中華民國107年7月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第7941號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、田自榮明知可發射子彈具殺傷力之槍、彈，均屬槍砲彈藥刀 械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可，不得非 法持有寄藏。於民國96、97年間，在高雄市○○區○○里0 鄰○○路0號住處，受「蔡其聰」之成年男子所託，基於非 法寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，受寄保管 可發射子彈具有殺傷力之土製霰彈槍1支（槍枝管制編號： 0000000000）及霰彈3顆，而未經許可寄藏上開槍、彈。嗣 於106年10月19日其將上開槍彈藏放置於車牌號碼000-0000 號租賃自用小客車（下稱上開自小客車）內，行經國道1號 南向266.6公里處時，因超速為國道警察攔查，在後行李箱 查獲上開槍、彈。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第四公路警察大隊報告臺 灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。經查，本案所引用之傳聞證據，被告田自榮及其辯 護人在本院審判程序時，均同意有證據能力（本院卷第81、 132頁），本院審酌前開證據製作當時之過程、內容，尚無 違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關 連性，認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於本院審理時供承不諱（本院卷第 80、132頁），並有員警職務報告書、自願受搜索同意書、 勘查採證同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據各1份、刑案證物照片11張及內政部警政署國道公路 警察局第四公路警察大隊扣押物品清單1份在卷可稽（見警 卷第12-24頁；原審卷第23-24頁）。又扣案之槍彈經內政部 警政署刑事警察局鑑驗之結果略以：一、送鑑土製霰彈槍1 支(槍枝管制編號：0000000000)，認係兩節式土造鋼管槍， 擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式霰彈使用，認具 殺傷力。二、送鑑霰彈3顆，認均係口徑12 GAUGE制式霰彈 ，均經試射後，均可擊發，均具殺傷力等情，分別有內政部 警政署刑事警察局106年11月27日刑鑑字第1068008105號鑑 定書及該局107年2月2日刑鑑字第1070004568號函各1份附卷 可查（見偵卷第44-47頁；原審卷第65頁）。是上開扣案槍 、彈均具殺傷力，被告任意性自白應與事實相符。本件事證 明確，被告非法寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈之犯行，洵可 認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之 非法持有子彈罪。起訴書認被告係犯同條例第8條第4項、第 12條第4項之非法持有罪名，容有未洽，惟適用法條條項相 同，無庸變更起訴法條。又寄藏槍枝、子彈等違禁物，所侵 害者為社會法益，如所寄藏客體之種類相同，縱令同種類之 客體有數個，仍為單純一罪，不生想像競合犯之問題；若同 時寄藏二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像 競合犯。是被告持有具殺傷力之本案土造霰彈槍1支、霰彈3 顆各成立非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝1罪及非法寄 藏子彈1罪。被告1個寄藏行為，同時寄藏扣案之槍、彈，係 以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。 ㈡又未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續 ，亦即一經持有槍枝、子彈，罪即成立，但其犯罪行為之完 結至持有行為終了時為止。故犯未經許可持有槍枝、子彈罪 ，前後持有行為係屬犯罪之繼續，為一個犯罪行為，不能予 以割裂，持有行為若跨越另案有期徒刑之執行完畢前後，即 係於另案有期徒刑之執行完畢後再犯罪，仍應論以累犯（最 高法院107年度台上字第548號刑事判決意旨參照）。查被告 前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以101年度簡字第2038 號判處有期徒刑4月確定，於101年11月21日易科罰金執行完
畢等情，有上開被告前案紀錄表在卷可憑，而本件乃係於 106年10月19日為警查獲，其於徒刑執行完畢後，5年內故意 再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之 規定，加重其刑。
參、上訴駁回之理由：
一、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、 第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項規定，並審酌 被告寄藏槍枝、子彈之犯罪動機、目的、犯罪手段及情節， 對社會治安之潛在危險，考量其所寄藏槍枝、子彈之數量、 期間（從96、97年間至106年10月19日為警查獲），及被告 犯後坦承犯行，暨其自述國中肄業之智識程度、勉持之家庭 生活狀況，入監前經營按摩養生館，已婚，惟與女友居住生 活，並育有1名小孩等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，併 科罰金10萬元，就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準 ，再說明本案土造霰彈槍1支具殺傷力，屬違禁物，應依刑 法第38條第1項第1款規定宣告沒收。而鑑驗試射完畢之本案 霰彈3顆，均已擊發，已非違禁物，故不併予宣告沒收之理 由。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
二、被告上訴意旨略以：被告犯後均坦承犯行，且配合警方攔檢 而查獲上開槍、彈，犯後態度良好；上開槍、彈之數量不多 ，被告亦未持以犯案，犯罪所生危害不重；另被告與女友生 有一女，年僅4歲，尚須被告賺錢撫養，故本件應有刑法第 59條所定情輕法重之情，原審量刑過重，請求依刑法第59條 規定減輕其刑云云，並提出其女兒與女友之戶籍謄本為據（ 見原審卷第63頁）。
三、經查：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。
㈡本案被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝1支及具殺 傷力之子彈3顆，至員警查獲止，期間已長達約10年，並非 短暫；被告所持者為土造霰彈槍與霰彈，其射擊後，較諸一 般非霰彈之改造槍枝，傷亡範圍更廣；而被告又將槍、彈隨 身攜帶於所使用之交通工具內，並非將之單純置於住處或其 他固定處所，被告所為，對社會安全之造成之潛在威脅實不
輕，殊無堪資憫恕可言。至於被告未持扣案槍、彈犯案、被 告家庭狀況等事由，固據其提出上述戶籍謄本等資料為據， 然該些事由均僅為法定刑度內予以審酌之事由，要難資為依 刑法第59條酌減輕其刑依據。
㈢刑罰應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌 定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之 嚴重性。本件從重處斷之寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元 以下罰金。原判決已具體審酌被告行為情節、犯行危害、生 活狀況及犯後態度等情，對於被告上述未持扣案槍彈犯案、 與女友育有一女需扶養等上訴意旨指摘原審判決過重之事由 ，均已於量刑時加以審酌，此核與刑法第57條之規定無違， 難謂有何過重之處。
㈣原判決就被告所犯上開之罪，量處被告有期徒刑3年10月， 併科罰金10萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標 準，既未逾越該罪法定刑範圍，亦無違反罪刑相當原則之情 形，且被告之犯罪情狀亦無情堪憫恕而可適用刑法第59條規 定之處，故上訴意旨以未適用刑法第59條酌減，及未審酌被 告個人家庭狀況為由，指摘量刑過重云云，亦無理由，並不 可採。
四、綜上所述，原審判決有關認事用法並無不當，量刑亦屬適當 而無過重之情，被告上訴意旨以上述理由指摘原審判決不當 ，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官姜智仁提起公訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。