臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第812號
上 訴 人
即 被 告 許秀如
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院106 年度訴緝字第39號，中華民國107 年7 月4 日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105 年度偵字第5908號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收追徵販賣第二級毒品所得逾新臺幣壹萬參仟元部分撤銷。
其他上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、許秀如與林枝財（業經判決有罪確定）為男女朋友，均明知 甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公 告列管之第二級毒品，非經許可，不得持有及販賣，竟共同 基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國105 年5 月 16日3 時許，由許秀如使用不詳廠牌行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1 張），以通訊軟體Line與周祖祥聯繫 後，即由林枝財提供甲基安非他命1 包（約2 兩），並駕駛 自用小客車搭載許秀如前往周祖祥位於雲林縣○○市○○路 0 號之租屋處，再由許秀如出面，以一手交錢、一手交貨之 方式，販賣該包甲基安非他命給周祖祥，並得款新臺幣（下 同）26,000元。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣雲林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文 。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告許秀如 及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第174 頁） ，本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低
之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均 屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於前揭犯罪事實於警偵、原審及本院審理中均 坦承不諱，核與共同被告林枝財、證人周祖祥於警偵、原 審中證述情節大致相符，並有周祖祥所使用之行動電話通 訊軟體Line與被告許秀如對話之截圖，林枝財之自願搜索 同意書、臺中市政府警察局豐原分局105 年11月7 日搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表，搜索扣押現場、扣押物品 照片8 張，被告許秀如之自願搜索同意書，臺中市政府警 察局豐原分局105 年11月7 日搜索、扣押筆錄、扣押物品 目錄表，臺灣雲林地方法院106 年度訴字第21號刑事判決 （被告：林枝財）在卷可稽，被告之任意性自白，核與事 實相符，被告確有犯罪事實所載共同販賣第二級毒品犯行 ，足堪認定。
（二）販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無 公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價 差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販 賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖， 茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是從販毒中，獲得些許 毒品施用，即為意圖營利之適例（參照最高法院106年度 台上字第929 號判決）。訊據被告於原審供承：（問：你 賺到什麼利益？）拿一點點東西用等語（訴21號卷一第16 1 頁、原審卷第108 頁）。是被告上開共同販賣甲基安非 他命予周祖祥之犯行，確有從量差中牟利之意圖及事實， 應可認定。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪，其因販賣而持有第二級毒品之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就本案犯行與 林枝財有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。（二）刑之加重及減輕事由：
⒈累犯：
被告前於98年間因施用毒品、恐嚇、竊盜等案件，經臺灣 南投地方法院、臺灣臺中地方法院判處罪刑及臺灣南投地
方法院以99年度審聲字第21號裁定定應執行刑有期徒刑5 年6 月確定，104 年5 月22日執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（法定本刑為無期 徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑及得併科罰金部分加重 其刑）。
⒉依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑： 被告於偵查、原審及本院審理時均自白上開犯罪事實所示 共同販賣第二級毒品罪行，爰依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑。
⒊依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑： ⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來 源」，當指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述 各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源 ，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直 接關聯者，始得適用該規定減輕或免除其刑，倘與本案被 訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之 供出毒品來源。又本條項所指查獲「其他正犯或共犯」， 係指查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯 ，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如： 製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教 唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆 犯、幫助犯）皆屬之。
⑵本案被告與林枝財共同販賣第二級毒品予周祖祥1 次之犯 行，購毒者周祖祥於105 年6 月14日警詢時僅證稱：我向 許秀如購買甲基安非他命，許秀如現在跟「偉哥」一起共 同販賣毒品等語（警卷第6 至7 頁），並描述「偉哥」之 年紀、Line暱稱、身材等特徵，但並未能指認出「偉哥」 之真實姓名年籍（警卷第7 頁）。再依周祖祥於原審證稱 ：警詢時我還不知道「偉哥」是誰，現在知道他是林枝財 等語（訴21號卷二第92至93頁）。足認本案偵查時，購毒 者周祖祥並不知「偉哥」即是共同被告林枝財，亦未指證 林枝財涉犯本案，檢警亦未依其上開供述「偉哥」之年紀 、Line暱稱、身材等特徵而查獲林枝財。而被告嗣於105 年11月7 日17時10分為警持檢察官核發之拘票拘提到案， 當日已坦認本案犯行，且供出跟周祖祥交易的第二級毒品 來源是綽號「偉哥」之男子，其與「偉哥」共同犯本案販
賣毒品犯行，並指證綽號「偉哥」之男子為編號5 之林枝 財（指認照片）等情，有被告之警詢筆錄在卷可參（警卷 第44至46頁）。至於林枝財則於105 年11月7 日22時8 分 許為警實施盤查，經其同意進行搜索，在其身上扣得第一 級、第二級毒品及毒品吸食器等物，林枝財並於105 年11 月8 日警詢中供承：（問：許秀如警詢筆錄中稱其於105 年5 月16日與周祖祥約在租屋處，由周祖祥拿26,000元向 許秀如購得2 兩毒品安非他命，許秀如毒品來源為你提供 ，是否屬實？）屬實。（問：許秀如警詢筆錄中稱其於10 5 年5 月16日上午8 時30分與周祖祥毒品交易之2 兩安非 他命是有告知你後，經你同意才前往與周祖祥進行毒品交 易部分是否屬實？）屬實等語（警卷第1 至4 頁）。再參 以林枝財於偵查中供稱：105 年11月7 日被告被警察抓到 ，我打電話給她，聽到她在哭我就知道她被抓了，我就直 接打電話給警察約見面，後來我就自己把身上毒品交付給 警察等語（偵卷第12頁）。綜合上情，堪認在被告指證林 枝財之前，警方尚不知道「偉哥」之真實身分，亦不清楚 林枝財參與本案之情形，本案係因被告之前揭供述，因而 查獲其毒品來源及共犯林枝財，揆諸上開說明，被告所為 合於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，爰依毒品 危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。
⒋是否依刑法第59條減輕其刑？
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固 得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀 ，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般 同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪 情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項 ，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後， 認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。審酌販毒者 供應毒品予施用者，造成毒品氾濫及流通散布，危害他人 身心健康，破壞社會安寧秩序，政府因此立法嚴禁販賣毒 品。被告販賣第二級毒品之對象為1 人，次數為1 次，惟 其販賣金額則高達26,000元，犯罪情節及危害程度實非輕 微，是被告上開販賣第二級毒品犯行，就犯罪當時並無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可 憫。況被告本案犯行同時有上開累犯加重事由，及毒品危 害防制條例第17條第2 項、第1 項減輕事由，先依累犯規 定加重後，再依序依上開規定遞減其刑，縱予宣告法定最 低度刑即有期徒刑1 年3 月以上，亦無過重情事，自無刑 法第59條規定適用。
⒌被告本案共同販賣第二級毒品犯行，同時有上開累犯加重 事由、及毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項2 種減 輕事由，應依刑法第71條規定，先予加重後，再依序依毒 品危害防制條例第17條第2 項偵審中自白、同條第1 項供 出毒品來源，減輕之，並依刑法第70條規定遞減之。貳、上訴論斷部分：
一、維持部分（即罪刑、沒收追徵犯罪所得未逾13,000元、沒收 追徵犯罪所用之物、未沒收扣案毒品部分）
（一）原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第 11條、第2 條第2 項、第28條、第47條第1 項、第38條第 4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被 告前有多項刑案前科紀錄，素行難謂良好，所販賣之第二 級毒品重量達2 兩，金額達26,000元，增加毒品在社會流 通之危險性，輕則戕害個人身心，重則引發其他犯罪，危 害社會秩序及犯罪情節非輕，惟考量其犯後已坦承犯行， 本案販賣毒品之次數為1 次，對象僅1 人，兼衡其智識程 度，婚姻家庭、工作收入等一切情狀，量處被告有期徒刑 2 年。復就沒收追徵犯罪所得未逾13,000元、沒收追徵犯 罪所用之物、未沒收扣案毒品部分敘明：①本案毒品交易 後，被告取得周祖祥所交付之價金26,000元，係放在被告 身上，由被告處理等情（惟因被告與林枝財當時為同居男 女朋友關係，因認2 人對於上開犯罪所得有共同處分權限 ，被告僅實際取得其中13,000元，詳下述），就上開犯罪 所得未逾13,000元部分，由被告實際取得，自應對被告宣 告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。②被告於原審中陳稱：我不是用扣案之Iphone 廠牌白色行動電話與周祖祥聯絡，我是用1 支可以裝在平 板上的手機聯絡，那支手機不見了，市價大概1,000 元等 語（原審卷第109 至110 頁）。在別無其他證據排除此合 理可能之情形下，應對被告作有利之認定。上開手機雖未 扣案，既供被告本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（ 含門號0000000000號SIM 卡1 張）沒收，並依刑法第38條 第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額1,000 元。③檢察官雖於起訴書請求沒收扣案 之海洛因2 包與甲基安非他命1 包等語。惟查共同被告林 枝財供稱：扣案毒品均是其所有，供自己施用等語（警卷 第2 至3 頁），尚乏證據證明與被告本案販賣毒品犯行有 關。況此部分業經本院以107 年上訴字第74號判決對共同
被告林枝財諭知沒收銷燬上開扣案毒品在案，應無須再對 被告諭知沒收銷燬。經核原審判決對於上開罪刑、沒收追 徵犯罪所得未逾13,000元、沒收追徵犯罪所用之物、未沒 收扣案毒品部分，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。（二）本件被告雖表明僅就犯罪所得之沒收部分上訴，然刑事訴 訟法第455 條之27第1 項「對於本案之判決提起上訴者， 其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者 ，其效力不及於本案判決」之規定，僅限於第三人參與程 序之沒收，而無法直接適用於原有刑事本案沒收被告財產 之一般沒收程序。則在法無明文之情形下，當事人縱使僅 就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348 條第2 項規定 ，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上 訴。是被告雖僅就犯罪所得之沒收部分上訴，應及於與本 案判決有關係之罪刑、沒收犯罪所用之物、未沒收扣案毒 品部分。又被告及其辯護人於本院準備程序主張：被告與 林枝財對犯罪所得26,000元有共同處分權，沒收需平均計 算，應對被告沒收犯罪所得13,000元等語（本院卷第126 頁），即被告上訴僅爭執否認沒收犯罪所得逾13,000元部 分。堪認被告關於罪刑、沒收追徵犯罪所得未逾13,000元 、沒收追徵犯罪所用之物、未沒收扣案毒品部分之上訴， 並未具體指摘原審判決有何違法之處，被告關於此部分上 訴為無理由，應予駁回。
二、撤銷部分（即沒收追徵未扣案犯罪所得逾13,000元部分）： 查原審以未扣案販賣第二級毒品所得26,000元，係由被告取 得，而對被告諭知沒收追徵未扣案犯罪所得逾13,000元部分 ，固非無見。惟按：
（一）共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為 之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應 依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所 得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得 享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確， 自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第 271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有 規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法 第85條第1 項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴 訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意，且不因部分 共同正犯已死亡，而影響、增加其他共同正犯所應負擔之 沒收責任範圍（即已死亡之共同正犯，亦應列入共同、平 均分擔之人數計算）（參照最高法院107 年度台上字第15
72號判決）。
（二）查證人即購毒者周祖祥於警詢時證稱：那次我跟秀如約在 斗六市○○路0 號，在我的租屋處以26,000元買了2 兩的 安非他命。秀如的真實姓名叫許秀如，南投竹山人，他現 在跟偉哥（即林枝財）一起共同販賣毒品，租房在南投市 ○○○○○○○路000 號美滿天下大樓。他們目前共同開 一台黑色三菱無尾的車。（問：偉哥與秀如是何關係？） 他們現在是男女朋友，一起在販賣毒品，由偉哥出錢找毒 品來源，再交由秀如販賣等語（警卷第6 至7 頁）。堪信 本件案發當時被告與林枝財確為同居男女朋友關係。另參 以林枝財於警詢時已坦承被告為其女朋友，並供稱：（問 ：該次許秀如販賣給周祖祥2 兩安非他命26,000元，許秀 如有無將販毒款交給你？）有，他有問我說購毒款26,000 元是否要交給我，我回他說你帶著就好等語（警卷第3 至 4 頁）。查被告與林枝財共同販賣毒品所得26,000元，雖 由購毒者周祖祥交付被告，然被告取得上開26,000元後， 即向林枝財詢問是否要交付林枝財，經林枝財指示下始由 被告保管，亦堪認林枝財就販賣毒品所得確有共同支配處 分權限。審酌當時被告與林枝財既為同居男女朋友關係， 則2 人共同販賣毒品所得，先由被告保管，再供作2 人共 同生活費用支出使用，亦合於常理。被告辯稱：販賣毒品 所得的錢放在我這邊沒錯，是我們一起用掉的。因為我跟 林枝財是同居男女朋友，林枝財及其小孩吃飯的生活費用 都是我支付，26,000元是我們一起花掉的等語，應與實情 相符而可採信。查本案被告與林枝財共同販賣毒品所得26 ,000元，2 人既享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未 臻具體或明確，參諸上開說明，自應平均分擔。即應認為 被告實際分得之犯罪所得為13,000元。是原審沒收、追徵 被告犯罪所得逾13,000元部分，難認有據，尚有未洽。被 告及其辯護人上訴主張本案犯罪所得26,000元，被告與林 枝財應平均計算，逾13,000元部分不應對被告諭知沒收等 語，即有理由，自應由本院將原判決關於沒收追徵未扣案 犯罪所得逾13,000元部分撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 蔡憲德
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅珮寧
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。