臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第785號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官林豐正
被 告 徐曉霞
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣雲林地方法院107 年
度訴字第78號中華民國107 年5 月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第3312號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為雲林縣○○鎮○○路0 段000 巷00號「○○美容護膚工作坊」負責人，基於意圖使男女猥 褻而容留、媒介以營利之犯意，於民國106 年2 月間，在上 開店內容留並媒介包括張氏鳳在內之成年女子，對不特定男 客為手淫至射精之「半套」猥褻性交易，被告可分得性交易 對價新臺幣（下同）800 元之半數，嗣於同年5 月12日晚間 10時27分許，為警在上址臨檢查獲張氏鳳與男客程宥綸甫完 成半套性交易，並扣得沾遺精液之墊子、衛生紙團與未及找 零之性交易價金仟圓紙鈔2 張，因認被告涉犯刑法第231 條 第1 項前段意圖使男女與他人為猥褻行為而容留、媒介以營 利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪判決；檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任並指出證明方法，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項及第161 條第1 項定有明文。又檢察官 追訴被告犯罪，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提 直接、間接證據或所指證明方法，倘不足為有罪之積極證明 ，或無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信 心證，基於無罪推定原則，更不必若何有利證據，即應為利 於被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第128 號、76 年台上字第4986號及30年上字第816 號等判例參照）。三、檢察官認被告涉犯上揭妨害風化罪嫌，無非係援引警方臨檢 紀錄表及扣案之前揭相關證物，加以被告肯認張氏鳳、程宥 綸俱供證在其所營上址美容護膚工作坊作「半套」性交易為 據，另論稱：張氏鳳初於警詢證述性交易所得1,800 元，被 告抽400 元，嗣竟翻稱被告不知情且未抽成，顯係迴護之詞 ，況張氏鳳既不諱言其本身不太會按摩，若未作「半套」，
客人會很少，可見被告及其店內小姐應有提供性交易增加營 收之動機，且客人程宥綸亦證述係聽聞該店有在作「半套」 才過去消費，顯然被告店內經營色情已在顧客間口耳相傳， 本案並非單一事件。被告前於98年間有類似之妨害風化犯行 遭判處罪刑確定，其無任何管制店內小姐不作性交易之實際 措施，應係重操舊業而放任其事，以其取得美睫、美甲、人 體彩繪、美容、理髮等證照，僅是掩人耳目之幌子云云。四、訊據被告固不否認上址所營「○○美容護膚工作坊」遭警臨 檢查獲張氏鳳從事「半套」性交易之事實，惟堅決否認犯行 ，辯稱：伊不知張氏鳳在店內作性交易，亦未就其性交易所 得抽成，伊具備經檢定認證之美容相關專業技術職能，開設 美容護膚店不需倚賴性交易營生等語。
五、經查：
㈠、被告前揭經營「○○美容護膚工作坊」，僱用張氏鳳從事按 摩工作並抽成，於106 年5 月12日經警臨檢查獲張氏鳳與程 宥綸為按摩性器官至射精之「半套」性交易等事實，為被告 所肯認（見警卷頁1-4 ，偵卷頁45-46 ，原審卷頁57-58 ， 本院卷頁50），並有證人張氏鳳、程宥綸之證言（見警卷頁 7-10、12-14 ，偵卷頁18-20 、40-41 ，原審卷頁90-119） ，商業登記抄本、雲林縣警察局虎尾分局虎尾派出所臨檢紀 錄表、查獲現場照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽，以 及扣案沾遺精液之墊子、衛生紙團、性交易價金仟圓紙鈔2 張暨實物照片足憑（見警卷頁15-18 、23-29 ），堪認無誤 。
㈡、被告與本案之關涉，無非其係遭查獲性交易之場所負責人， 以及於程宥綸進店時招呼上樓。然而：
⑴、坊間從事色情按摩之店家為提防查緝，常見安裝監視店外動 靜之攝影設備，然被告否認所營美容護膚工作坊有類此裝置 （見原審卷頁131 ），臨檢員警陳志逢證稱店裡未見監視畫 面（見原審卷頁125 ），考諸案發包廂現場照片確無顯像螢 幕（見警卷頁16-17 ），且卷查警方就本案亦未查獲色情按 摩店家常備之保險套，均無相關可疑情事足為不利被告之推 認。
⑵、再者，訊據程宥綸證稱：伊進該護膚工作坊時櫃檯沒人，到 樓梯口遇到被告祇招呼叫伊直接上樓，之後張氏鳳叫伊進包 廂（見警卷頁13，偵卷頁18-19 ），未見被告有探詢、介紹 或推銷性服務之情事。而員警陳志逢結證：臨檢時被告不在 場，是叫店裡小姐打電話叫她過來，她事後到場的（見原審 卷頁126-127 ），可證被告抗辯案發當時其人不在店內屬實 ，均無被告涉入張氏鳳與程宥綸性交易之事證。
㈢、就本件性交易之要約過程，訊據程宥綸證述：張氏鳳介紹按 摩加半套服務之消費金額……按摩後就幫伊打手槍直到射精 ；按摩大約快一小時後，張氏鳳問伊說要作半套服務嗎？伊 說好，接著她就幫伊打手槍（見警卷頁13，偵卷頁19）。張 氏鳳則供證：客人在伊按摩完後，詢問可否作半套性服務， 客人一開始沒問，是按摩快結束時才問；我會主動問客人說 要不要作半套，客人沒有主動問（見警卷頁7-8 ，偵卷頁40 ）。程宥綸之上開證詞，固有張氏鳳係前先抑事中徵詢是否 性交易之出入，而張氏鳳之證詞，亦不無其係被動抑主動探 詢程宥綸是否性交易之不一，然不論何者確實，本件半套性 交易乃其二人間之磋商與合意，則殆無疑。復次，張氏鳳就 其從事性交易按摩之緣由，歷來略證以：沒有人通知伊去作 「半套」性交易服務，伊因女兒生病住院需要錢，所以才作 性交易（見警卷頁7 ，偵卷頁40，原審卷頁93、99），未有 關於不利被告之指證，甚至供證：被告叫伊按摩，純按而已 ，被告不知道伊在裡面作半套性服務（見偵卷頁40反，原審 卷頁97、117 ），委無翻異原不利被告之指證，改迴護利於 被告供證之情。
㈣、關於按摩之消費計價，訊據被告供稱：按摩一節就是二小時 1,400 元，員工得1,000 元，店家抽400 元，如果客人不滿 意或提早走，一個半小時是收1,000 元，一個小時是收700 元（見偵卷頁45反-46 ）。張氏鳳並未被問及一小時收費金 額，但證述：按摩一節一個半小時1,000 元，伊分到600 元 （見警卷頁7 ，偵卷頁40反，原審卷頁94、103 ）。被告與 張氏鳳就所謂「一節」究一小時？抑二小時，形式上雖略見 齟齬，然此僅係服務時間單位之基本界定而已，因客人需求 而調整，難謂衝突，況渠二人就按摩一個半小時之收費為1, 000 元之供述吻合，且關於被告之抽成400 元，乃合法按摩 收費部分，互核亦屬一致。至關於半套性服務之計價收費， 張氏鳳始終證稱：伊幫客人作半套性服務要再多400 元，價 錢是伊自己所定，並未分予被告或他人，全歸伊獲得（見警 卷頁8 ，偵卷頁40反，原審卷頁95、97），無事證顯示被告 抽分張氏鳳性交易對價，檢察官偏指被告可從張氏鳳本件按 摩收取1,800 元中分獲之400 元係性交易抽成云云，尚有誤 會。
㈤、檢察官雖以程宥綸聽聞該店有在作「半套」才前往消費之證 言，指被告店內從事色情服務已在顧客間口耳相傳云云。惟 訊據員警陳志逢證稱：本件是依臨檢計畫表規劃執行之查察 ，那時候詢問店裡樓下小姐有沒有客人，說樓上祇有一個客 人，隊長及同事上去，當時伊在樓下盤查其他小姐身分，後
來就聽隊長講有衛生紙跟沾有精液的墊子，客人跟小姐都在 房間裡面（見原審卷頁124 ）。可知本件純係因美容護膚之 營業性質，由警方依預先排定之臨場檢查所偶然查獲，而非 經外部檢舉或內部查報或交辦之取締或掃蕩，卷查並無警方 初握有被告營業私下從事色情按摩線報之若何跡象。檢察官 徒以程宥綸之傳聞證言，遽臆指本案並非單一事件，尚無足 為不利被告之認定。
㈥、檢察官起訴被告妨害風化罪嫌，所援上述積極證據之整體證 明力殊嫌薄弱，顯未能滿足法所要求之客觀實質舉證責任須 達嚴格證明之確信心證程度，遑論被告提具取得美睫、美甲 、人體彩繪、美容、理髮等技術職能檢定認證等證照（見原 審卷頁147-149 ），主張其具美容相關專業技術，不需靠提 供色情服務營生之反證抗辯，並無不可採信之理由。檢察官 從消極否定之面向論述，以被告有妨害風化前科，且張氏鳳 不精按摩，遽論「可見」被告有放任店內小姐為性服務之「 動機」而「重操舊業」，所具之美容相關專業證照，「僅是 掩人耳目之幌子而已」云云，是否係合乎一般普遍共識之經 驗與事理所為之演繹、歸納或類比，允非無疑，難謂非武斷 擬制之成分居多，並不足採。
七、綜據上述，檢察官就起訴被告妨害風化犯嫌，難認已充分論 證其理由並為說服，復未能提出適合於證明起訴犯嫌之其他 積極證據，並指出調查途徑暨說明其關連性予以補強，綜合 全案事證及辯論意旨，應認不能證明被告犯罪。原審以檢察 官就起訴犯嫌無法證明達無合理懷疑之確信程度，因而判決 無罪，核無不合。檢察官執前揭論告意旨，上訴指摘原審認 事用法違誤，並不可採，其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官蘇南桓到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林坤志
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第九條規定之限制）。本件被告不得上訴。
書記官 歐貞妙
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
本案附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。