臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第563號
上 訴 人
即 被 告 方柏謙
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方
法院106 年度訴字第508 號中華民國107 年4 月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第5381、5519、
5520號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、方柏謙明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，且為藥事法所規定之禁藥，不得販賣及轉讓，仍為 下列㈠、㈡所示犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，分別於如附表 一所示之時、地，以附表一所示之方式及價格，販賣甲基安 非他命予游宗豪2次、連仁育1次（共計3次）。 ㈡基於轉讓禁藥之各別犯意，分別於附表二所示之時、地，無 償轉讓甲基安非他命予張明正2次、張漢騰1次（共計3次） 。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，被告方柏謙於原 審同意有證據能力，而檢察官與被告辯護人於本院審理時均 同意作為證據（見原審卷第162頁、本院卷第131頁），本院 審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵 ，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當 ，揆諸前開規定，應有證據能力。
二、事實認定：
㈠上揭犯罪事實，業據被告方柏謙於原審審理時坦承不諱（見 原審卷第367頁），並經證人游宗豪、張明正、張瑞源、連 仁育、張漢騰證述明確，復有臺灣嘉義地方法院通訊監察書
2份、指認犯罪嫌疑人紀錄表5份、統一速達函覆資料、一般 包裹查詢、通聯記錄、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表各1份、通訊監察譯文2份在卷（見警429號卷內資料、 原審卷第361-362頁）及行動電話1支扣案可資佐證。被告自 白核與事實相符，應可採信。
㈡被告於原審自承：我每次販賣新臺幣（下同）2萬9,000元之 甲基安非他命給游宗豪，獲利3,000元，販賣甲基安非他命 給連仁育，獲利500元等語（見原審卷第383-384頁），足證 被告所為販賣甲基安非他命之3次犯行，確均有從中牟利之 意圖及事實甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠論罪
1.查甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度 ，已為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品 ，不得非法持有、販賣，故核被告如附表一所為販賣甲基安 非他命予游宗豪、連仁育之犯行，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度 行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 另被告就如附表一編號1、2部分，係利用不知情之成年宅配 人員為之，均為間接正犯。
2.甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生福利 部於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重 申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1項第1款 所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓他人者， 除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外 ，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而轉讓禁藥罪 ，法定刑較轉讓第二級毒品罪為重，如無應依同條例第8條 第6項及第9條之規定加重其刑之情形，依「重法優於輕法」 之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查 被告如附表二所示無償轉讓甲基安非他命予張明正、張漢騰 ，因各次轉讓目的僅係提供他人抵癮施用1次，無其他證據 可證明轉讓之甲基安非他命數量超過淨重10公克，且該些轉 讓對象均已成年，有其等年籍資料在卷足稽，揆諸前開說明 ，被告上述犯行均應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處 斷。
3.被告上開所為3次販賣第二級毒品犯行及3次轉讓禁藥犯行， 均犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。
㈡刑之加重：
查被告前因毒品案件，經臺灣嘉義地方法院院以100年度嘉 簡字第594號判處有期徒刑5月確定；因公共危險案件，經該 院以100年度訴字第175號判處有期徒刑1年2月確定，上開二 案經該院以100年度聲字第786號裁定應執行有期徒刑1年6月 確定，於103年6月28日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可佐。其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定 本刑為無期徒刑依法不得加重外，餘各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢刑之減輕
被告就販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯行 ，業經前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 先就累犯加重後減輕其刑。至被告轉讓禁藥之犯行，雖於偵 查中及本院審理時均自白犯行，然其就此部分係法規競合而 擇一適用藥事法第83條第1項論罪科刑，未依毒品危害防制 條例第8條第2項論科，依法律整體適用不得裂割之原則，自 無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用。 ㈣被告無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由 被告以其於偵查中供出毒品來源為陳雅萍、卓士玄為由認有 毒品危害防制條例第17條第1項之適用。惟查： 1.卓士玄則因案於103年12月9日入監服刑，至105年12月22日 假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押簡表 各1份附卷可查（見原審卷第195-212頁），本件被告係在卓 士玄在監期間之105年9、10月間，販賣3次甲基安非他命， 其來源顯非卓士玄。
2.陳雅萍係因在101年間販賣第一級毒品案件，經臺灣高等法 院判處有期徒刑15年2月，並經最高法院104年台上字第3585 號駁回上訴確定，送執行後，陳雅萍未到案執行，經緝獲後 ，始於105年11月29日入監服刑，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表、在監在押簡表各1份存卷足參（見原審卷第323-328 頁），故陳雅萍並非因被告供述而查獲。且被告在106年7月 13日警詢供出毒品來源陳雅萍時，陳雅萍已在監服刑數月， 故員警未再繼續追查，嗣本院於審理時請員警訊問陳雅萍， 陳雅萍陳稱：其認識被告，但不常碰面，只曾請被告施用， 不曾向被告收錢，亦無被告所述在105年9月25日以包裹寄送 方式販賣甲基安非他命之情形等語（見原審卷第175、331頁 ；本院卷第110-111頁），亦無因被告供出毒品來源而查獲 正犯或共犯之情事。因此，被告應無毒品危害防制條例第17 條第1項之適用。
四、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告犯上開犯罪事實所示3次販賣第二級毒品及3次轉 讓禁藥犯行，罪證明確，且認被告上述販賣第二級毒品罪犯 行，均不符合刑法第59條酌減其刑及毒品危害防制條例第17 條第1項得減輕或免除其刑之規定，因而適用毒品危害防制 條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條 、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38之1第1 項前段、第3項等規定，並審酌被告無視國家杜絕毒品危害 之禁令，販賣毒品，圖不法所得，並基於朋友情誼無償轉讓 禁藥與他人施用，戕害國民身心健康，危害社會治安，各次 販賣毒品之金額、轉讓禁藥之數量，被告犯後均坦承犯行， 及被告自陳高中肄業之智識程度、離婚，於建設公司擔任開 車、打雜工作及其家中成員狀況等一切情狀，分別量處如附 表一、二所示之刑，及定應執行刑4 年10月。復就沒收部分 敘明：扣案販賣毒品所用之行動電話1 支、未扣案如附表一 所示各次販賣毒品所得（合計5800元及牛樟藝品1 個）及販 賣毒品所用之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張，均宣 告沒收，並諭知上述未扣案之犯罪所得與行動電話SIM 卡， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並 說明其餘扣案物未予沒收之理由。經核原判決認事用法，尚 無不合，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：
1.被告於偵查中已供出毒品來源為陳雅萍、卓士玄，而陳雅萍 部分，因被告當初供稱陳雅萍已為高雄警察查獲入監，故未 再追查，顯見毒品來源陳雅萍確因被告供出而被查獲；即便 陳雅萍係另案被查獲，被查獲之案情與被告所供出之毒品來 源無關，因警方未再積極調查是否為本案被告之毒品來源， 或警方認同被告來源即為陳雅萍而未再追查，被告仍得適用 毒品危害防制條例第17條第1項規定。
2.又被告既有供出陳雅萍，且非販賣毒品為業，就販賣情節觀 之，被告均係受游宗豪、連仁育之託始被動參與販毒行為， 獲利亦不多，犯罪情狀顯可憫恕，足以引起一般人同情，科 以最低度刑仍嫌過重，符合刑法第59條適用要件，原審未適 用該規定減輕其刑，不無違誤。且被告犯後態度良好，原審 量刑亦嫌過重。
㈢經查：
1.毒品危害防制條例第17條第1項規定，旨在鼓勵毒品下游者 具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他 正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出 毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體 事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查
，並因而查獲者而言（最高法院102年度台上字第5225號、 103年度台上字第1382號判決意旨參照）。本件被告雖曾供 述毒品來源為陳雅萍、卓士玄，但未提出詳實之具體事證供 偵查機關調查，且卓士玄在被告販賣毒品期間，仍在監服刑 ，自不可能為被告之毒品來源；陳雅萍亦係因他案執行通緝 ，經緝獲後送監執行，且在被告為警查獲時，即已入監，嗣 經警借訊，陳雅萍亦否認有被告所述販賣毒品情事，已如前 述。而被告於本院審理期間均未曾出庭，前亦未提出陳雅萍 販賣毒品之具體事證供偵查機關追查，實無從因被告供述而 得查獲陳雅萍為其毒品來源，原審認被告無毒品危害防制條 例第17條第1項之適用，並無不當，上訴理由此部分指摘， 並不可採。
2.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依 據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須 有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認 為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫 恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之 責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯 可憫恕之程度，始有其適用。被告上訴意旨雖以上述理由認 被告有刑法第59條之適用，惟查，販賣甲基安非他命，無視 於國家禁令，嚴重影響社會治安、戕害國人健康，造成毒品 氾濫，被告於1個半月內即為本件3次販賣第二級毒品犯行， 其中2次販賣金額均為2萬9,000元，販賣金額不低，雖難認 係大盤毒梟，但依其犯罪情節，販賣次數、時間、對象及金 額觀之，實非單純為應付自己吸毒花費而偶為之犯罪，並無 任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上足以引起一般同情 ，且被告於偵查及審判中均自白犯行，業經以毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑，亦無情輕法重之處，應無適用 刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。被告上訴意旨主張依刑法 第59條規定減輕其刑云云，於法應有未合。
3.原審於量刑時，就販賣甲基安非他命部分適用被告上述刑罰 加重減輕事由，另具體審酌被告犯罪之次數、所得、轉讓與 販賣甲基安非他命之對象人數、所生危害及個人智識程度、 經濟、生活與生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情，依被告 販毒情節與所得多寡，分別量處被告販賣甲基安非他命犯行 有期徒刑4年1月（2罪）、3年7月（1罪），轉讓禁藥罪部分 有期徒刑7月（3罪），均在可量處之最低本刑之上酌加數月 。在定其應執行刑部分，被告上述各罪合併刑期達13年6月 ，原審所定之應執行刑，相對各罪合併刑期，亦未顯比例失 衡而過重。因此，上訴意旨認原審量刑過重，亦不可採。
㈣綜上，原審判決已說明何以不適用刑法第59條及毒品危害防 制條例第17條第1項之理由，且在量刑時，詳述量刑審酌因 素，其量刑與定應執行刑均已屬寬惠。被告以前述理由指摘 原審判決不當與量刑過重，均無理由，應予駁回。五、被告經合法傳喚，且符合就審期間而未到庭，有本院傳票送 達證書、刑事報到單可稽。其經合法傳喚，無正當之理由不 到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待被告之陳述，逕 行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王振名提起公訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
附表一：販賣甲基安非他命部分
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│編│ 時間 │ 地點 │ 對象 │ 方式 │所犯罪名及所處之刑│
│號│ │ │ │ │ │
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│ 1│105年9│嘉義縣○○│游宗豪│於105年9月25日14時49分│方柏謙販賣第二級毒│
│ │月26日│鄉○○村○│（由張│、14時51分、14時52分、│品，累犯，處有期徒│
│ │11時9 │○○00號張│瑞源代│15時10分、15時11分、15│刑肆年壹月。扣案之│
│ │分許 │瑞源住處 │收，張│時13分、15時42分許，方│行動電話壹支沒收之│
│ │ │ │瑞源犯│柏謙以0000000000號行動│；未扣案之○○○○│
│ │ │ │毒品危│電話，與游宗豪00000000│○○○○○○號SIM │
│ │ │ │害防制│75號行動電話聯絡後，游│卡壹張、販賣毒品所│
│ │ │ │條例犯│宗豪匯款2萬9,000元至方│得新臺幣貳萬玖仟元│
│ │ │ │行，未│柏謙指定之帳戶，方柏謙│，均沒收之，於全部│
│ │ │ │據起訴│則於同日某時，前往新北│或一部不能沒收或不│
│ │ │ │） │市○○區○○路00號統一│宜執行沒收時，均追│
│ │ │ │ │超商○○門市，以宅急便│徵其價額。 │
│ │ │ │ │之方式，利用不知情之成│ │
│ │ │ │ │年宅配人員寄送1兩重之 │ │
│ │ │ │ │甲基安非他命至游宗豪所│ │
│ │ │ │ │指定之前開張瑞源住處，│ │
│ │ │ │ │並於翌（26）日9時28分 │ │
│ │ │ │ │、9時29分、9時50分，以│ │
│ │ │ │ │上開電話通知游宗豪，由│ │
│ │ │ │ │張瑞源於同年9月26日11 │ │
│ │ │ │ │時9分，代為收受後，再 │ │
│ │ │ │ │將甲基安非他命交給游宗│ │
│ │ │ │ │豪。 │ │
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│ 2│105年 │張瑞源前開│游宗豪│於105年10月2日20時18分│方柏謙販賣第二級毒│
│ │10月5 │住處 │（由張│、20時19分、同年10月3 │品，累犯，處有期徒│
│ │日14時│ │瑞源代│日8時47分、8時48分、12│刑肆年壹月。扣案之│
│ │32分許│ │收，張│時55分、18時00分、19時│行動電話壹支沒收之│
│ │ │ │瑞源犯│00分、19時3分、19時20 │；未扣案之○○○○│
│ │ │ │毒品危│分，方柏謙以上開行動電│○○○○○○號SIM │
│ │ │ │害防制│話，與游宗豪上開電話聯│卡壹張、販賣毒品所│
│ │ │ │條例犯│絡後，游宗豪匯款2萬9, │得新臺幣貳萬玖仟元│
│ │ │ │行，未│000元至方柏謙指定之帳 │，均沒收之，於全部│
│ │ │ │據起訴│戶，方柏謙則於同日某時│或一部不能沒收或不│
│ │ │ │） │，前往號統一超商○○門│宜執行沒收時，均追│
│ │ │ │ │市，以宅急便之方式，利│徵其價額。 │
│ │ │ │ │用不知情之成年宅配人員│ │
│ │ │ │ │寄送1兩重之甲基安非他 │ │
│ │ │ │ │命至游宗豪所指定之前開│ │
│ │ │ │ │張瑞源住處，並於同年10│ │
│ │ │ │ │月3日20時1分、同年10月│ │
│ │ │ │ │5日8時56分、8時57分、9│ │
│ │ │ │ │時、9時16分，以上開電 │ │
│ │ │ │ │話通知游宗豪，由張瑞源│ │
│ │ │ │ │於同年10月5日14時32分 │ │
│ │ │ │ │，代為收受後，再將甲基│ │
│ │ │ │ │安非他命交給游宗豪。 │ │
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│ 3│105年9│嘉義縣○○│連仁育│於105年9月2日2時15分、│方柏謙販賣第二級毒│
│ │月2日2│鄉○○村○│ │2時18分，2時21分，連仁│品，累犯，處有期徒│
│ │時21分│○000號連 │ │育以0000000000號行動電│刑參年柒月。扣案之│
│ │後某時│仁育住處 │ │話，與方柏謙上開行動電│行動電話壹支沒收之│
│ │ │ │ │話聯絡後，二人相約於前│；未扣案之○○○○│
│ │ │ │ │開地點見面，方柏謙販賣│○○○○○○號SIM │
│ │ │ │ │甲基安非他命1小包與連 │卡壹張、販賣毒品所│
│ │ │ │ │仁育，連仁育則交付牛樟│得牛樟藝品1個，均 │
│ │ │ │ │藝品1個給方柏謙，作為 │沒收之，於全部或一│
│ │ │ │ │購買甲基安非他命之代價│部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │。 │行沒收時，均追徵其│
│ │ │ │ │ │價額。 │
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附表二：轉讓甲基安非他命部分
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│編│ 時間 │ 地點 │ 對象 │ 方式 │ 所犯罪名及所處之刑 │
│號│ │ │ │ │ │
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│ │105年11月2│嘉義縣○○鄉│張明正│無償提供甲基安│方柏謙犯藥事法第八十│
│1 │日22時許 │○○00號張明│ │非他命與張明正│三條第一項之轉讓禁藥│
│ │ │正住處 │ │施用1次。 │罪，累犯，處有期徒刑│
│ │ │ │ │ │柒月。 │
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│2 │105年12月 │張明正上開住│張明正│無償提供甲基安│方柏謙犯藥事法第八十│
│ │19日17時30│處 │ │非他命與張明正│三條第一項之轉讓禁藥│
│ │分至19時28│ │ │施用1次。 │罪，累犯，處有期徒刑│
│ │分間某時（│ │ │ │柒月。 │
│ │起訴書誤載│ │ │ │ │
│ │為19時30分│ │ │ │ │
│ │許） │ │ │ │ │
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│3 │106年7月初│嘉義縣○○鄉│張漢騰│無償提供甲基安│方柏謙犯藥事法第八十│
│ │某日 │○○村○○○│ │非他命與張漢騰│三條第一項之轉讓禁藥│
│ │ │00號張漢騰住│ │施用1次。 │罪，累犯，處有期徒刑│
│ │ │處 │ │ │柒月。 │
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附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。