臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1032號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 吳鴻維
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院106年度訴字第681號中華民國107年8月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第3815、4386、438
7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原審判決後，檢察官僅就原判決關於無罪部分提起上訴，另 原判決關於被告有罪部分，未據檢察官及被告提起上訴，已 告確定，是本院審理範圍為原判決關於無罪部分，合先敘明 。
二、公訴意旨略以：被告吳鴻維明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，非經許 可，不得持有及販賣，竟仍分別基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，為下列行為：（一）被告於民國106 年3月16日18時39分後之某時許，持用門號0000000000號行 動電話（起訴書誤載為0000000000號，下稱甲行動電話）與 石諭霖所持用門號0000000000號行動電話（下稱乙行動電話 ）聯絡後，在嘉義縣溪口鄉柴林村某路邊，被告以1,000元 之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包給石諭霖。（二 ）被告於106年3月20日14時6分後之某時許，持用甲行動電 話與石諭霖持用之乙行動電話聯絡後，在嘉義市中興路某路 邊，被告以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包給石諭霖。因認被告上開所為均涉犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
三、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第301條第1項定有明文。次按犯罪事實應依證據認 定之，無證據不得認定犯罪事實，同法第154條第2項亦有明 文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此
所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之 認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪 證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認 定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及76年 台上字第4986號判例意旨參照）。次按犯罪事實之認定，係 據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所 憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否 則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不 能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項 所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第30 8條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理 由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理 法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限， 即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用 。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本 無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號 判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之 供述、證人石諭霖之證述、原審法院106年度聲監字第226、 390號通訊監察書、如附表所示之通訊監察譯文等為主要論 據。訊據被告堅詞否認有販賣第二級毒品給石諭霖之情事， 辯稱：公訴意旨（一）部分，石諭霖連續打兩通電話給我， 但實際上並沒有見到面，至於我在原審承認這一次有轉讓第 二級毒品給石諭霖，並沒有說的很清楚，是指如果要承認的 話，我就承認轉讓毒品，但是轉讓毒品與本案起訴之事實沒 有關係；公訴意旨（二）部分，我當時南下去高雄市向朋友 借錢，我根本沒有與石諭霖碰到面等語。經查： ㈠公訴意旨（一）部分：
⒈證人石諭霖於警詢證稱：附表編號1之通訊監察譯文內容 ，是我要向被告購買毒品，我是在嘉義縣溪口鄉柴林村某 路邊以現金1,000元向被告購買甲基安非他命1包，被告是 開1臺白色休旅車過來交易，被告親手交給我的等語（見 他卷第9頁反面至10頁）；於偵訊中證稱：附表編號1通訊 監察譯文所示通訊後半小時，我和被告在嘉義縣溪口鄉柴 林村某路邊見面，他開車先到，我開車後到，我下車到他 車內副駕駛座，以1,000元向他買1包甲基安非他命，我們
一手交錢一手交貨等語（見他卷第15至16頁）；於原審審 理時證稱：該通通訊是我要向被告購買毒品，他來找我， 我原本在嘉義市家中，我們用微信改約在嘉義縣溪口鄉柴 林村；我對於21時21分43秒的簡訊有印象，我是收到簡訊 後才去找被告，我們後來有完成交易，是在收到簡訊後才 進行交易等語（見原審卷第340至356頁）。 ⒉經核附表編號1所示之通訊監察譯文，僅有被告詢問石諭 霖是否在家等情，並無提及或暗示雙方改用微信聯絡之內 容，證人石諭霖於原審雖另證稱：後來雙方相約見面交易 是以微信聯絡，如果沒有用微信確認地點，我和被告就沒 有辦法交易，而微信內容因為手機壞了並未留存等語（見 原審卷第344至345頁、第349頁），因此，證人石諭霖證 稱雙方以微信聯絡買賣毒品事宜云云，尚非無疑。 ⒊又被告與石諭霖於106年3月16日18時39分許進行附表編號 1通訊監察譯文所示內容之聯絡後，被告又於同日21時21 分43秒，持用甲行動電話，傳送簡訊「你不是要過來？」 至石諭霖持用之乙行動電話（見警778號卷第37頁），然 經與證人石諭霖於偵訊中證稱：附表編號1通訊監察譯文 所示通訊後半小時交易毒品等語相核，若雙方已於106年3 月16日18時39分許以行動電話聯絡後半小時完成毒品交易 ，被告豈有在同日21時21分43秒又傳送「你不是要過來？ 」的簡訊給證人石諭霖，是證人石諭霖於偵訊中所證述之 毒品交易時間，顯然與上開簡訊相矛盾，且證人石諭霖於 原審證稱是收到簡訊後才進行交易，更與偵訊中之證述顯 然不符，因此，證人石諭霖證述之可信性，尚非無疑。 ⒋再核附表編號1所示通訊監察譯文，內容並未提及任何毒 品暗語，與一般朋友間之聯絡無異，且石諭霖證稱：我和 被告認識很久，我有時候去找他是為了喝酒等語（見他卷 第16頁），因此，該通訊監察譯文，顯然無法資為石諭霖 證述之補強證據。
⒌被告雖於原審準備程序自承有於公訴意旨（一）所指時間 ，在石諭霖家中，無償轉讓甲基安非他命給石諭霖施用云 云（見原審卷第90頁），然被告自承之轉讓二級毒品的地 點係在石諭霖家中，與公訴意旨（一）所指在嘉義縣溪口 鄉柴林村某路邊交易毒品之事實，顯不相同，且證人石諭 霖於原審審理時亦證稱：被告曾經住過我家，我也曾經請 求被告提供甲基安非他命給我施用，時間是農曆過年時， 不排除是106年那次過年，但也只有那一次，之後被告就 沒有再提供甲基安非他命給我施用過等語（見原審卷第35 1至352、355頁），然106年農曆過年期間約為106年國曆1
月底，亦與公訴意旨（一）所指之106年3月16日，並不相 符，況依被告於106年3月16日21時21分許，傳送簡訊「你 不是要過來？」給石諭霖等情觀之，亦可見被告並未前往 石諭霖家中，無從認定被告有於公訴意旨（一）所指時間 、地點轉讓第二級毒品與證人石諭霖之行為，因此，被告 所承認之轉讓毒品時間、地點與公訴意旨（一）所指時間 、地點均不相同，顯非同一事實，本院無從變更起訴法條 予以審理，應予敘明。
⒍因此，檢察官就公訴意旨（一）犯行之舉證，仍有合理之 懷疑存在，基於無罪推定之原則，自應為被告此部分無罪 之諭知。
㈡公訴意旨（二）部分：
⒈證人石諭霖於警詢證稱：附表編號2通訊監察譯文內容， 是我要向被告購買毒品，交易時間是106年3月20日14時許 ，在嘉義市中興路旁，我用現金1,000元向被告購買甲基 安非他命1包，被告是開1臺國瑞白色轎車過來交易云云（ 見他卷第10頁正、反面）；於偵訊中則證稱：附表編號2 通訊監察譯文所示通訊後半小時，我和被告在嘉義市中興 路旁見面，我開車先到，他開車後到，我下車到他車內副 駕駛座，以1,000元向他買1包甲基安非他命，我們一手交 錢一手交貨等語（見他卷第16頁）；於原審審理時又證稱 ：該次通訊是我要向被告購買毒品，後來之所以知道要去 嘉義市中興路旁見面，也是因為我們有用微信聯絡等語（ 見原審卷第342、346頁）。
⒉經核附表編號2所示之通訊監察譯文，並無提及或暗示雙 方改用微信聯絡之內容，且依附表編號2所示之通訊監察 譯文觀之，被告已向石諭霖表示等一下要去高雄，回來後 再找石諭霖等語，則被告之後與石諭霖相約何地點見面， 甚至有無見面，該通訊監察譯文均無法證明，原審乃訊問 石諭霖如何判斷該次後來有完成交易？石諭霖雖陳稱警詢 時有檢視自己手機內的微信，也有把微信內容給警察看， 檢查確認後才作如此證述云云（見原審卷第353至355頁） ，然經原審函詢結果，雲林縣警察局虎尾分局107年6月14 日雲警虎偵字第1070008379號函回覆略以：經電詢製作筆 錄之憲兵隊士官長黃兆業表示，製作石諭霖筆錄時，石諭 霖表示因時間久遠無法提供微信資料，故未有檢視微信資 料等語（見原審卷第387頁），顯與石諭霖上開證述不符 ，因此，證人石諭霖證稱雙方以微信聯絡買賣毒品事宜云 云，尚非無疑。
⒊又石諭霖於警詢證稱該次交易時間為14時許，於偵查中則
證稱是附表編號2通訊監察譯文所示14時6分通訊後半小時 ，然依該次通訊監察譯文所示，被告已向石諭霖陳稱「我 等一下要去高雄」、「我回來再找你」等語，而被告持用 之甲行動電話當時基地臺位置在嘉義市東區，則被告豈能 在短短半小時內，先南下高雄再返回嘉義市與石諭霖完成 交易？且石諭霖於警詢證稱當時被告是開1臺國瑞白色轎 車過來交易云云，惟被告辯稱：當時我已經把該車賣掉， 所以我沒有交通工具，我是搭火車去高雄等語（見原審卷 第358至359頁），經與交通部公路總局嘉義區監理所嘉義 市監理站函覆之000-0000號車輛過戶資料及公路監理電子 閘門資料相核，該000-0000號車輛是國瑞廠牌、白色，10 3年4月2日至105年10月13日此期間登記車主為被告父親吳 聰文，其後有3次更換登記車主之情形（見原審卷第49、3 65、395至400頁），則被告辯稱其106年3月20日無從駕駛 所謂「國瑞白色轎車」前去與石諭霖進行毒品交易等語， 核與上開事證相符，從而，證人石諭霖證述之可信性，自 有可疑。
⒋再核附表編號2所示通訊監察譯文，內容並未提及任何毒 品暗語，與一般朋友間之聯絡無異，該通訊監察譯文，顯 然無法資為石諭霖證述之補強證據。因此，檢察官就公訴 意旨（二）犯行之舉證，仍有合理之懷疑存在，基於無罪 推定之原則，自應為被告此部分無罪之諭知。
五、綜上所述，檢察官所指被告所涉販賣毒品之犯罪事實，僅有 證人石諭霖於警詢、偵查及原審中之證述為據，而附表編號 1、2所示通訊監察譯文尚不足作為補強證據，揆諸前揭最高 法院裁判意旨，自不能僅以證人石諭霖與其他事證相違之證 述，作為被告有罪判決之唯一證據。是本案依檢察官所舉及 卷內所有直接、間接之證據，既均尚未達到使通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑 存在，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指 上開犯行，被告之犯罪自屬不能證明，原審諭知被告無罪之 判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨以：公訴意旨（一） 、（二）部分均有證人石諭霖之證述及附表編號1、2所示通 訊監察譯文可證，且被告及證人石諭霖均陳述：伊二人交情 深厚，證人石諭霖應無誣陷被告可能；又證人石諭霖與另一 藥腳鄭合汝均不約而同證述：毒品交易細節是透過微信聯絡 ，如果兩位證人未據實陳述，怎會剛好講的交易方式都一樣 ；另公訴意旨（一）部分，至少可構成轉讓第二級毒品罪嫌 ；公訴意旨（二）部分，不應以些微時間的差異來認定犯罪 事實不成立，此外原審以被告家中國瑞牌白色轎車已移轉登
記予他人質疑證人石諭霖證述之可信性，採證認事已有誤會 等語。惟查，證人石諭霖之證述與其他事證相違，且證人石 諭霖證稱雙方以微信聯絡買賣毒品事宜云云，尚有可疑，又 被告雖於原審自承其有轉讓第二級毒品與證人石諭霖之行為 ，惟核與公訴意旨（一）起訴之事實非同一，本院無從變更 起訴法條就轉讓毒品部分予以審理，均經認定、敘明如上， 原審就此部分所載理由雖有不同，然結果並無二致。檢察官 執上開事由指摘原判決不當，請求本院撤銷改判云云，應非 可採。從而，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院 逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，均如前述，檢 察官提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃立夫提起公訴，檢察官施家榮提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條第1項規定之限制）本件被告不得上訴。
書記官 楊雅菱
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：（本案相關通訊監察譯文）
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│編│時 間│ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │備 註│
│號│ │ │ │
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│1 │106 年3 │A：0000-000000（吳鴻維） │1.有關公│
│ │月16日18│B：0000-000000（石諭霖） │訴意旨（│
│ │時39分41├──────────────┤一）部分│
│ │秒 │B：喂。 │。 │
│ │【A 撥給│A：怎樣？ │2.通訊監│
│ │B 】 │B：沒啊，要找你想說怎麼都沒 │察譯文出│
│ │ │ 有接。 │處：警77│
│ │ │A：噢，阿你在家偶？ │8號卷第3│
│ │ │B：對阿。 │7頁。 │
│ │ │A：好，瞭解。 │ │
│ │ │B：好啦。 │ │
├─┼────┼──────────────┼────┤
│2 │106 年3 │A：0000-000000（吳鴻維） │1.有關公│
│ │月20日14│B：0000-000000（石諭霖） │訴意旨（│
│ │時6 分8 ├──────────────┤二）部分│
│ │秒 │A：哈囉。 │。 │
│ │【B 撥給│B：阿？ │2.通訊監│
│ │A 】 │A：怎樣？ │察譯文出│
│ │ │B：沒阿，問你要幹嘛？ │處：警77│
│ │ │A：我現在在學校附近等一下要 │8號卷第 │
│ │ │ 去高雄。 │37頁。 │
│ │ │B：哪裡？ │ │
│ │ │A：高雄。 │ │
│ │ │B：噢，好啦、好啦，你忙。 │ │
│ │ │A：好，我回來再找你。 │ │
│ │ │B：好。 │ │
└─┴────┴──────────────┴────┘