臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上更一字第28號
上 訴 人
即 被 告 羅承宏（原名羅長煌）
選任辯護人 羅閎逸律師
廖學能律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣雲林地方法院104年度訴字第
486號中華民國105年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林
地方檢察署104年度偵字第3119號、第3275號），提起上訴，本
院判決後，經最高法院發回更審，茲判決如下：
主 文
原判決關於羅承宏（即羅長煌）部分撤銷。
羅承宏共同竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、羅承宏（原名羅長煌）前因友人引介，得悉何輝桂位於雲林 縣○○市○○里○○街00號住處加蓋鐵皮屋內（非住宅，平 日無人居住，下稱系爭鐵皮屋），置放有檜木樹瘤10顆及檜 木聚寶盆6顆等木製藝品（下稱本案木藝品），竟意圖不法 之所有，與潘鵬鈞本於竊盜犯意之聯絡，羅承宏於民國103 年8月26日前數日，在南投縣○○鎮住處告訴潘鵬鈞本案木 藝品來源不合法，已有買家欲以新臺幣（下同）50萬元收購 ，請潘鵬鈞再邀約他人至系爭鐵皮屋行竊本案木藝品，約定 得手後由羅承宏銷贓並分取贓額1成的金額，羅承宏並先駕 車載潘鵬鈞至該鐵皮屋外勘查，潘鵬鈞於勘查後即循此謀議 ，隔日邀黃建文加入竊盜行列。
二、潘鵬鈞、黃建文乃於103年8月26日前某日晚上，駕駛不詳車 號車輛至系爭鐵皮屋後，由黃建文在車上把風，潘鵬鈞則由 屋後擬以爬窗入內的方式行竊，惟因該窗戶太小無法入內而 離開，其後又經過2次晚上的行竊，均無法入內或懷疑已被 鄰居發現而作罷。後來其等2人因不耐多次未能入內竊，乃 擅自變更原先與羅承宏謀議的竊盜犯意，改以強盜的方式強 取本案木藝品，黃建文即於103年8月26日下午3時40分許前 某時，駕駛其於103年8月中旬所承租車號0000-00號租賃車 （下稱甲車）搭載潘鵬鈞先行前往南投縣○○鎮○○路000 號○○鎮公所前停車場，持六角板手1支（未扣案）竊得張 宏瑤所有車號00-0000號自用小客貨車（下稱乙車），得手 後於同日下午3時許，分別駕駛甲車、乙車至汽車租賃處即 ○○車行歸還甲車，再由潘鵬鈞駕駛乙車搭載黃建文前往系 爭鐵皮屋後門處；於當日下午3時41分許，見何輝桂獨自在 鐵皮屋店內，遂由潘鵬鈞持未扣案不詳材質玩具槍1支（不
能證明有殺傷力或可供兇器使用），黃建文持潘鵬鈞所有可 作為兇器之電擊棒1支，自正門進入屋內，持以脅迫何輝桂 ，何輝桂欲交付5千元以示求全，潘鵬鈞表示不要錢，並以 膠帶捆綁手、腳及嘴巴之強暴手段，至使何輝桂不能抗拒， 潘鵬鈞、黃建文旋即強搬本案木藝品至乙車；於強搬過程中 ，黃建文又趁隙擅自強取何輝桂所有之金項鍊1條及現金 5,000元。其等得手後駕駛乙車逃逸，返回南投縣○○鎮途 中，因乙車故障，遂予棄置，由黃建文坐計程車至車行租得 廂型車1部（下稱丙車）前來將本案木藝品載走。三、潘鵬鈞於當日（26日）返回南投縣○○鎮途中，以電話聯繫 羅承宏尋找買家，途中由黃建文先下車，潘鵬鈞則駕駛丙車 載本案木藝品前往羅承宏住處，隨羅承宏領往南投縣○○鎮 某處與預定買家邱國瑞議價，然邱國瑞僅出價20萬元，遭潘 鵬鈞反對而未成交，潘鵬鈞再向不知情之女友張妙君借得貨 車1部（下稱丁車），載運本案木藝品至○○○○○汽車旅 館停放（期間贈予張妙君檜木葫蘆木雕藝品1個）。於翌日 （27日）晚間某時，潘鵬鈞再隨羅承宏前往苗栗縣○○鄉○ ○00之0號李建鍠的農舍，將該本案木藝品以30萬元賣給李 建鍠（贓物罪經不起訴處分確定），李建鍠嗣將30萬元陸續 交予羅承宏，由羅承宏交付潘鵬鈞，由潘鵬鈞分得18萬元、 黃建文分得7萬元、羅承宏分得5萬元（銷贓1成所得3萬元加 上羅承宏佯稱要給李建鍠的2萬元紅包，共5萬元）。四、嗣經何輝桂報警處理，經警調取路口監視器循線查獲，並在 張妙君位在南投縣○○鎮○○0街00號住處，扣得上開電擊 棒；另循線得知李建鍠將木藝品轉賣予不知情之蘇昶萍、賴 志信，而至蘇昶萍位於臺中市○○區○○村○○路000號住 處扣得檜木聚寶盆3顆，在賴志信位於○○村○○村○○○ 巷0-00號住處扣得檜木樹瘤3個加工後木藝品1批，至張妙君 友人戴偉任處，扣得張妙君置放之檜木葫蘆木雕藝品（聚寶 盆）1顆（以上木藝品均已發還）；並於同年月30日在上開 乙車故障處尋獲乙車（一面車牌未尋獲）。
五、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
同案被告潘鵬鈞、黃建文所涉犯之加重竊盜罪及加重強盜罪 ，業經判決確定，故本院審理之範圍僅限於被告羅承宏部分 ，先予說明。
貳、實體部分
一、被告羅承宏於本院審理時，業已明白承認提供本案木藝品的
資訊，並指示潘鵬鈞邀黃建文前往系爭鐵皮屋行竊本案木藝 品，及銷贓予李建鍠並分得款5萬元之竊盜犯罪事實（見本 院卷第142頁、第282頁、316頁），並有下列的補強證據可 以佐證：
㈠同案被告潘鵬鈞於104年5月21日警詢時供稱：「羅承宏告知 這批木雕是來路不明的物品，搬出來何輝桂絕對不會報案」 、「羅承宏只告知搬出來後就有買主出50萬元購買」（警卷 第22頁）。於偵查證稱：「羅長煌說何輝桂的這一批木頭是 不法的，叫我找人去搶，何輝桂不敢報警，是因為那是國家 保育的木頭。羅長煌說有人出50萬要這一批貨，羅長煌叫我 去搶，他會負責銷贓」（他字卷二第156、158-159頁）；復 於原審證稱：「羅承宏在伊○○鎮○○○住處，當面向我講 有買主願出50萬元買何輝桂那一批木材，叫我們去搶。他說 他要分1成，勘查地形的當天，他叫我再去找另外一個人」 等語（原審卷二第401、410頁。其指證行搶部分，並無補強 證據可佐，本院不採之，詳下述。其餘其提供訊息、事後銷 贓之情，則與事實相符）。
㈡同案被告黃建文於原審證稱：「潘鵬鈞之前在車上時即有提 到這個案子是他的朋友羅承宏報的，後來我們強盜完成後， 我有聽到潘鵬鈞與羅承宏在電話中聯絡，潘鵬鈞有跟他說東 西有沒有拿到」等語（原審卷二第494-495頁）。 ㈢潘鵬鈞、黃建文得手後，由被告居中媒介本案木藝品買家（ 邱國瑞、李建鍠），最後將本案木藝品賣予李建鍠，由李建 鍠支付30萬元予被告再轉給潘鵬鈞，嗣由潘鵬鈞分給被告共 5萬元（含2萬元的紅包），分給黃建文7萬元，其自己則分 得18萬元等情，業據證人潘鵬鈞、邱國瑞、李建鍠證述在卷 （原審卷二第399-479頁、卷三第74-91頁、第43-7 3頁）。 ㈣此外，復有搜扣筆錄及相關書據、照片【即（1）查獲黃建 文作案所著衣物搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1 份、現場照片4張（警卷第120-126頁）、（2）在張妙君住 處查獲潘鵬鈞作案電擊棒之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、收據各1份及現場照片8張（警卷第127-135頁）、（3）在 蘇昶萍處查獲3顆聚寶盆之扣押筆錄、扣押物品目錄表、收 據各1份及現場照片6張（警卷第136-144頁）、（4）在賴志 信處查獲3個檜木樹瘤加工後木藝品一批之扣押筆錄、扣押 物品目錄表、收據各1份及現場照片8張（警卷第145-153頁 ）、（5）在戴偉任處查獲檜木聚寶盆藝品之扣押筆錄、扣 押物品目錄表、收據各1份及現場照片14張（警卷第261-283 頁）】、何輝桂具領之贓物認領保管單2份（警卷第96頁、 原審卷二第285頁）、扣案之檜木聚寶盆、檜木樹瘤、加工
成藝品、檜木樹瘤裁切剩料、電擊棒及歹徒犯案時穿著衣物 照片共12張（警卷第113-118頁）、○○市○○街00號後門 103年8月26日之監視器畫面翻拍照片12張（警卷第176 -181 頁）、案發現場照片16張（警卷第183-190頁）、被害人何 輝桂雙手遭綑綁後痕跡之照片3張（警卷第191-192頁）、南 投縣○○鎮○○路與○○路口等甲車、乙車接應處過程照片 共27幀（警卷第206-209、216-220頁）、甲車車輛詳細資料 報表及車輛借用切結書（警卷第163-165頁）、黃建文持用 之0000000000號行動電話申登人資料及自103年8月25日15時 33分10秒起至同年月29日23時53分50秒之通聯紀錄查詢（警 卷第168-172頁）、何輝桂遭強盜案之涉案車輛路線地圖3份 （警卷第203-204頁）、警局現場勘察報告1份暨相關資料（ 警卷第243-262頁）等在卷可考。
㈤綜上，足堪認定被告於本院審理之自白與事實相符而可採信 ，本案事證明確，被告共同竊盜犯行，應可認定。二、論罪：
㈠按共同正犯以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一 部分人實行犯罪行為為共謀共同正犯。易言之，共同正犯在 客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共 同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上 具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯 罪構成要件行為（例如同謀共同正犯）或參與每一階段之犯 罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪 （計劃主持人、組織者），倘足以左右其他行為人是否或如 何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者 ，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有「功能性 犯罪支配地位」，而為共同正犯（最高法院103年度台上字 第2258號判決意旨參照）。查被告對潘鵬鈞告以：告訴人何 輝桂本案木藝品係來源不法，已有人出價50萬元欲購，謀由 同案被告潘鵬鈞夥邀他人前往行竊，再由被告負責銷贓，期 間尚曾偕同共犯至系爭鐵皮屋勘查，事後銷贓變價得款朋分 等情，其雖非親自下手實施之人，然衡以潘鵬鈞、黃建文與 告訴人何輝桂之間，素不相識，不知該鐵皮屋置有本案木藝 品，且無立即之銷贓管道，若非被告之提供資訊及銷贓，其 2人豈能決定著手行竊。則依上開說明，被告就竊盜犯罪之 完成，具有「功能性犯罪支配地位」，已非單純之幫助或教 唆犯而是屬於犯罪之正犯無訛。
㈡查告訴人何輝桂系爭鐵皮屋，並非住宅，平時不會居住其內 之情，業據其證述在卷（原審卷三第266、271、274頁）， 是該處並非刑法第321條第1項第1款所稱「住宅或有人居住
建築物」；又同條第1項第4款所稱「結夥3人以上竊盜」， 其3人必須以在場為必要（最高法院76年台上字第7210號判 例意旨參照），本案僅由潘鵬鈞、黃建文至現場行竊，故亦 不符合「結夥3人以上竊盜」之要件。另行竊他人物品並非 以攜帶兇器為必要，本案無證據可以證明被告令潘鵬鈞、黃 建文持電擊棒犯案或預知其2人會持電擊棒行竊，是被告行 為與同條項第3款「攜帶兇器竊盜」之要件尚屬有間。 ㈢核被告在竊盜謀議範圍內行竊本案木藝品之行為，是觸犯刑 法第320條第1項之普通竊盜罪。
㈣又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上第2135號 判例參照）。被告與黃建文之間，就犯罪之實施及完成，雖 無直接之犯意聯絡，然藉由同案被告潘鵬鈞間接之聯繫，無 礙其等間共同正犯之成立，是其3人應就其犯意聯絡之範圍 即竊盜部分，論以共同正犯。辯護人雖稱：同案被告潘鵬鈞 、黃建文變更犯意為強盜時，被告之竊盜犯意即中斷云云（ 見本院卷第172頁之辯護意旨狀第㈥點）。然觀之被告於潘 鵬鈞、黃建文得手後尚以電話與潘鵬鈞聯繫詢問有無得手， 且共同持以銷贓，足見其竊盜之犯意始終無中斷，仍應論以 竊盜既遂罪。又依潘鵬鈞於原審所述：我們已經連續4天都 在那裡，失敗3次了，那已經沒辦法了才進去的等語（見原 審卷二第421頁、第425頁），可見同案被告潘鵬鈞、黃建文 顯不耐數度行竊未果才逾越其等3人原先之竊盜犯意而為強 盜行為，此非被告所應預見，其與潘鵬鈞、黃建文就強盜部 分難認有犯意聯絡及行為分擔（詳下述），不能論以共同正 犯，併此敘明。
㈤公訴意旨雖以被告指示潘鵬鈞行搶，並請潘鵬鈞邀約黃建文 持上開玩具手槍及電擊棒至系爭鐵皮屋強盜本案木藝品，因 認其觸犯刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌云云。訊據被告 堅決否認上情，辯稱：伊僅參與竊盜而已，強盜之實施是潘 鵬鈞、黃建文之個人行為，伊不知其2人會實施強盜，此部 分與伊無涉；辯護人則稱：⑴潘鵬鈞是以本案木藝品所有人 地位決定是否銷贓、價金，被告僅分得1成之銷贓款，金額 不多，沒必要為此強盜；況潘鵬鈞於強盜前已多次利用晚上 前去行竊本案木藝品，如果是共謀強盜，其何以要多次下手 行竊，足見其指證強盜乙節，並不可取。⑵潘鵬鈞曾於本案 審理時，向警方自首其與被告參與南投的電子遊藝場強盜案 ，但經檢察官調查後，認定是虛偽的事實，而將被告不起訴 ，可見其於本案指證被告是強盜案的共犯，並非實在。⑶潘 鵬鈞亦曾於法院審理時寫信向被告要求給付高額金錢才可以
為被告解套，益見其動機不良，其指證被告強盜，並非屬實 。本案並無任何補強證據可以佐證潘鵬鈞所為強盜之指訴， 自應為被告有利之認定等語。經查：
⑴潘鵬鈞於104年5月21日警詢時供稱：「羅承宏告知這批木雕 是來路不明的物品，搬出來何輝桂絕對不會報案」、「羅承 宏只告知搬出來後就有買主出50萬元購買」等語（見警卷第 22頁），依其上開供詞以觀，其是稱要被告是將該木雕搬出 來，而所謂去「搬出來」，依一般生活用語，是比較接近「 行竊」，且若被告有指示強盜，何以潘鵬鈞於警詢之初並未 向警方供明是去「行搶」或「強盜」？其嗣後改稱是經由被 告指示而前往「強盜」云云，其真實性即有可疑。 ⑵潘鵬鈞於104年5月22日警詢時供稱：其行搶之前與黃建文先 後3次，利用晚上到系爭鐵皮屋行竊等語（見警詢第28頁） ，於原審復稱：總共去了4次，失敗3次，第1次是晚上去， 因為後門窗戶太小爬不進去，第2次也是爬窗戶，因為晚上 行竊成功的機率比較大，第3次也是要爬，我想要再試試， 這3次黃建文都在車上，我本來就是要趁他晚上不在時下手 的等語（見原審卷二第415-421頁、第425頁）；此核與同案 被告黃建文所稱確有於案發前日的晚上到系爭鐵皮屋行竊未 果等情大致相符（見原審卷二第486頁），若是潘鵬鈞是受 被告指示於日間由正門入內強盜，何以其會稱「『本來』就 是要趁他晚上不在時下手的」？何以一再利用晚上由系爭鐵 皮屋後門行竊？依潘鵬鈞上開⑴所稱是依被告的指示要去搬 這批木雕，參酌其果真利用晚上去行竊等情，相互以觀，隱 約可以窺出本案原來似乎是謀議行竊。
⑶又潘鵬鈞於原審審理時證稱：買主（指邱國瑞）說20萬元處 理，我想說20萬元要處理乾脆不要，我車子開了就走了。那 個人出20萬元，我覺得太低，我就載走了等語（見原審卷二 第431頁），另證人李建鍠亦證稱：在談論價錢的過程中， 應該是潘鵬鈞主導價錢，都是阿鈞跟羅長煌講，羅長煌再來 跟我講等語（見原審卷三第69頁），參以系爭木藝品始終由 潘鵬鈞掌管中，潘鵬鈞甚且將1個檜木葫蘆木雕藝品贈予友 人張妙君之情，業據證人張妙君證述在卷（見原審卷三第98 -99頁），足以顯示潘鵬鈞是以本案木藝品所有人的身分決 定如何處分、是否出售及其價錢為何；再參以被告於銷贓後 竟佯稱要包2萬元紅包給李建鍠而多拿收2萬元之情，已據潘 鵬鈞證述在卷（見原審卷三第519頁），其竟以此卑微的手 法多拿2萬元，益徵被告並非潘鵬鈞所指稱本案強盜案的主 嫌無疑。
⑷再依卷內資料顯示，被告與潘鵬鈞約定得手後由羅承宏銷贓
並分取贓額1成，已如上述，是如依原先約定，被告僅可得3 -5萬元，如此數額的不法所得，被告是否有必要採取激烈的 強盜方式為之，亦值的懷疑；被告苟要得到本案木藝品，以 偷竊方式即為已足，殊無必要以強盜方式為之。況告訴人平 日晚上既然不住在系爭鐵皮屋，已如上述，則令由潘鵬鈞趁 晚上無人在之際，下手行竊，最為安全可靠，此由潘鵬鈞亦 先後3次利用晚上行竊亦可得到印證，故潘鵬鈞指稱：「被 告羅承宏有說白天行搶較容易得手，並要我在白天入內行搶 」乙節，與情理有違而不可採信。
⑸另參以潘鵬鈞於106年1月9日曾寫自白書一份寄交予臺灣南 投地方檢察署檢察長，自述於90年到94年間某日由被告提供 作案目標之情資及作案手槍，由案外人巫政育的不詳姓名友 人（桃園人）持槍進入南投縣○○鎮○○街「○○遊藝場」 實施強盜，其與巫政育在外接應，被告則駕車在附近監看等 語，此有自白書一件可按（附於臺灣南投地方檢察署他字卷 第61-62頁）。然經該署檢察官提訊潘鵬鈞查證後，其旋即 改稱：其所寫的自首狀均不實在，因其與被告有很多恩怨， 故要嫁禍給被告…等語，檢察官亦查無被告強盜「○○遊藝 場」財物的事實，而對被告為不起訴處分，此有該署106年 度偵字第3906號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第213頁 ），並經本院調閱該案核閱無誤，其上開所指之情節與本案 起訴的情節類似，而其於該案所指乃屬虛偽，動機並非純正 ，顯別有用意；同理，其於本案所指證強盜事實，難以保證 為真實；況本案於原審審理時，潘鵬鈞先後多次寫信予被告 要求被告支付50-150萬元不等之高額金錢，其就可讓被告獲 得解套（或救被告）等情，業據被告供明在卷，且為同案被 告潘鵬鈞所不否認，復有被告提出的書信在卷可稽（見原審 卷二第159-16 2頁、本院卷第325-333），由該等書信的內 容觀之，潘鵬鈞其主觀的認知是可以扭曲事實來左右被告的 罪名，而其左右被告的罪名，端在如何指證而已，因此其自 可能指證強盜重罪，再藉此向被告勒索金錢，如果勒索得逞 即可改指證輕罪（如竊盜、贓物等），也正因如此，其對被 告所為重罪指證之憑信性，存有相當之疑義，自不得單以潘 鵬鈞之指證在別無其他補強證據之情況下，遽認定其有加重 強盜之犯罪事實。
⑹按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應從各方 面詳予調查，期能發現真實。又刑事訴訟法第156條第2項規 定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨 意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白
在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實 性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證 明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖 所補強者，非以犯罪事實之全部為必要，但亦須因補強證據 之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始 足當之。而共犯之自白，其供述自己犯罪部分（即對己不利 陳述部分），固屬被告之自白；其供述有關其他共同犯罪者 之犯罪事實部分（即對其他共同被告不利陳述部分），則屬 共犯之自白，為防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符， 無論係「對己」或「對其他共同被告」之不利陳述，均應有 補強證據以擔保其真實性，始可採為認定犯罪事實之證據（ 最高法院106年度台上字第155號判決意旨參照）。檢察官或 原審判決雖以同案被告潘鵬鈞不利於被告（強盜）的證言， 佐以：1.潘鵬鈞無木製藝品常識，無地緣關係、不識告訴人 面貌、木製藝品置放位置；2.何輝桂證述被告於案發前曾多 次前往鐵皮屋看本案木製藝品，熟悉案發現場及木製藝品之 來路；3.同案被告黃建文證述：潘鵬鈞曾告以「事成後看一 個人能否分幾十萬，木頭的部分，有人會處理」、「這個案 子是被告報的」，強盜完後有聽到潘鵬鈞與被告在電話中聯 絡，潘鵬鈞有跟他說東西有沒有拿到等情況證據，認定被告 與潘鵬鈞有共同加重強盜之犯意聯絡及行為分擔云云。然查 ，上開何輝桂、黃建文之證言，僅能佐證潘鵬鈞所述關於被 告事前確有提供訊息、允諾銷贓，事後確有帶潘鵬鈞去銷贓 等本案加重強盜構成要件以外之事實。尚不能憑以佐證被告 是基於自己參與共同加重強盜之犯意聯絡而事前與潘鵬鈞共 同謀議、提供訊息、事後銷贓；況被告事前提供訊息、允諾 銷贓，其主觀共謀之不法意涵，並不當然係以加重強盜之方 法為之；申言之，其亦可以竊盜方式為之。本案潘鵬鈞固然 指稱被告與其謀議「強盜」本案木藝品，然其此部分所指， 已違反情理，真實性顯有可疑，而被告自白係謀議竊盜，反 而較符合事實等情，均已論述如上開⑴至⑸各點。本案復查 無補強證據可以擔保潘鵬鈞指證被告強盜犯行之真實性，依 據上開說明，自應為被告有利之認定。
⑺綜上，本案檢察官起訴被告指示同案被告潘鵬鈞再邀黃建文 以強盜方式強取本案木藝品之行為，顯有誤會，惟強盜與竊 盜之社會基本事實仍屬相同，爰變更公訴人所引應適用之法 條，改論以竊盜罪。
三、撤銷改判之理由：
㈠原判決認被告加重強盜之罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：㈠本案並無其他補強證據可以擔保潘鵬鈞指證被
告強盜犯行之真實性，僅能認其行為構成竊盜罪，已如上述 ，原審認定被告是觸犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，即 有違誤。㈡被告上訴後於本院前審已與告訴人何輝桂達成調 解，並給付部分賠償金20萬元，有調解筆錄、收據影本在卷 可佐，而已返還實際分得變價利益，影響量刑因素及沒收， 原審未及審酌，亦有未洽。本案被告以上開理由提起上訴指 摘原判決不當，為有理由，則原判決自屬無維持，應予撤銷 改判。
㈡茲審酌被告犯罪的動機，曾有毒品、強盜等前科紀錄，素行 不佳，有前案紀錄表可按，其隱身幕後指示他人犯罪的手段 、所分得之銷贓款雖僅5萬元，然考量其是提倡引發犯罪者 ，對社會治安仍造成一定的危害，兼衡其國中畢業，自陳未 婚，無子女，須扶養母親，現從事百香果種植之智識程度及 生活狀況及其於本院審理時坦承犯行且與告訴人達成調解， 返還變得利益等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準。
㈢扣案剩餘本案木藝品、被告分得變價贓款5萬元（已包含在 20萬元賠償金內），均已返還告訴人何輝桂，依刑法第38條 之1第5項規定，自不再宣告沒收。至扣案電擊棒1支、未扣 案玩具槍1支及未扣案之乙車車牌1面，均與被告之竊盜行為 無涉，爰不予宣告沒收，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 李珍鳳
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
附錄論罪法條全文：
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。